من المعلوم أن الادارة تمارس من نشاطها الاداري وسیلة القرار  الاداري  الى جانب ذلك  وسیلة العقد الاداري  وهذا موضوع دراستنا ، و جب في هذا المقام التطرق إلى تعرف العقد الاداري  من الناحية الفقه ، ثم عد ذلك من الناحية القانونية ، إلى جانب المعاییر القانونية المحددة لتعريفه.

أولا: التعرف الفقهي للعقد الاداري  : عرف الأستاذ "سليمان الطماوي " العقد الاداري  أنه: "عقد الذ ي يبرمه شخص عام قصد تسییر مرفق عام أو تنظيمه، وتظهر في نية الادارة في الأخذ أحكام القانون العام، وآية ذلك أن یتضمن شروطا استثنائية وغیر مألوفة في القانون الخاص، أو یخول المتعاقد مع الادارة الاشتراك مباشرة في تسییر المرفق العام".

والمتمعن في هذا التعرف یخلص إلى أن العقد الاداري  قوم على ثلاثة مقومات وضوابط  تشكل في الوقت ذاته وفي مجموعها معاییر لتمییزه عن غیره من العقود الخاصة الادارة  العامة، والتي تخضع فیها الادارة للنظام الخاص (1)

فيعرف هذا الأسلوب في تحدید العقود الأسلوب التشريعي أو القانوني لتحدید ما يعرف بالعقود الإدارية، و يكمن اعتبارها من العقود الإدارة المسماة، وهي على غرار العقود المدنية منظمة بشكل واضح في المادة 117 من قانون البلدية یخضع عقود خدمات والتوريد والأشغال لقانون الصفقات العمومية رقم 10- 236 المعدل والمتمم مرسوم رئاسي 1-3 المؤرخ في 13-1-2013 (2)

ثانيا: تحدید القانون صراحة للعقد الاداري  : من تعريف العقد الاداري  من خلال ما يقوم المشرع  به تحدید صرح لطبيعة العقد واسمه فيضع قائمة أسماء العقود التي عتبرها إدارة عقود الأشغال العمومية وعقود التوريد وعقود الامتياز...إلخ.

ثالثا: تعرف العقود الادارية أسلوب المعاییر:

1- المعيار العضوي : يقوم العقد الاداري كأي عقد أساسا على وجود طرفین، أحدهما على الأقل شخص من أشخاص القانون العام.

وعليه فإنه يشترط  في العقد الاداري  ، مراعاة للمعيار العضوي ، أن  يكون أحد طرفيه إما:

الدولة أو الهیئة الوطنية المستقلة، الولاية، البلد ية، المؤسسات العامة، رغم الاستثناءات  الواردة عليه موجب عدة نصوص (3)

هذا ما نصت عليه المادة 800 من القانون رقم 08- 09 المتعلق قانون الإجراءات . المدنية والادارية المؤرخ في 18 صفر عام 1429 ، الموافق  ل 25 فبرایر 2008 .

"المحاكم الادارية هي جهات الولاية العامة في المنازعات الادارية، تختص الفصل في  أول درجة  بحكم قابل للاستئناف في جميع القضايا التي تكون: الدولة، الولاية، البلدية، المؤسسات العمومية ذات الصيغة الادارية طرفا فیها "

وهذا مانصت عليه المادة الثانية من المرسوم الرئاسي رقم 10- 236 المعدل والمتمم بالمرسوم الرئاسي رقم 13- 03 حیث تنص على :-

لا تطبق أحكام هذا المرسوم الا على الصفقات محل النفقات

- الادارة العامة - الهيئات الوطنية المستقلة

- الولايات – البلديات

- المؤسسات العمومية ذات الطابع الاداري

- مراكز البحث و التنمية

- المؤسسات العموم ة الخصوصية ذات الطابع العلمي .. "

وعلى هذا فإن القضاء الاداري  یختص منازعات العقود الادارية  كعقد الصفقات العمومية الخاصة المؤسسات العمومية ذات الصيغة الادارية، دون باقي المؤسسات وخاصة المؤسسات ذات الطابع الصناعي والتجاري ، إذ یخرج هذا الأخير عن مجال اختصاص القضاء الاداري  .

والمؤسسات ذات الصيغة الادارية هي:

أ- الإدارات العامة (الدولة): حیث یتعلق الأمر مختلف الإدارات العامة ، و قصد بها مختلف الإدارات العمومية التي تتشكل منها الدولة معناها الضیق وهو ما یتمثل أساسا في الأجهزة والإد رات العمومية التالية:

مصالح رئاسة الجمهورية، مصالح رئاسة الحكومة، الوزرات ، ومایرتبط بها من أجهزة وتنظيمات وفروع إدارة الغیر متمتعة الشخصية المعنوية سواء انت قائمة العاصمة أو موجود عبر الولايات أو الجهات مثل المديريات، إذ أنها تمثل عدم التركیز الاداري  ، إحد صور النظام المركزي ، وليست تطبیق لنظام اللامركزية  بكل ما یترتب على  التفرقة بین النظامین من نتائج (4)

ب-الهيئات الوطنية المستقلة: هي نفسها الهيئات العمومية الوطنية (5) ، فعندما نقول الهيئات  الوطنية المستقلة فإن الأمر یذهب بنا إلى تلك السلطات الأخر غیر السلطة التنفيذية، البرلمان والجهات القضائية العليا اوالمجلس الدستور ، أو تلك الهيئات الوطنية القائمة داخل السلطة، المجالس العليا القائمة في مختلف القطاعات: "المجلس الوطني الاقتصادي والاجتماعي، المجلس الإسلامي الأعلى، أو التنظيمات الوطنية الأخر  ...الخ" (6)

ج- الولاية: تتمثل الولاية وحدة من وحدتي الادارية المحلية الجزائر إلى جانب البلد ة، فهي إحد المجموعات الإقليمية المنصوص علیها في الدستور بموجب المادة 15 ونصت  على  :" الجماعات الإقليمية للدولة هي البلدية والولاية البلدية هي الجماعة الإقليمية "  (7)

 وتخضع الولاية لقانون رقم 12- 07 المؤرخ في 21 فبرایر 2012

و يقصد الولاية حسب المادة 01 من ذات القانون:

"الولاية هي الجماعة الإقليمية للدولة وتتمتع الشخصية المعنوية والذمة المالية المستقلة، وهي أيضا الدائرة الادارية غیر الممركزة للدولة" (8)

 والأجهزة القائمة التنظيم الولائي وهما جهاز المداولة المتمثلة في المجلس الشعبي الولائي، وجهاز التنفيذ المتمثل في الوالي.

د- البلدية: ما هو الحال عليه في ما یخص الولاية – اختلاف بسيط - فإن البلدية عنصر من عناصر المعيار العضو تشمل مختلف الهيئات والأجهزة القائمة على مستواها، سواء انت أجهزة للمداولة والتنفيذ.

فضلا عن هذا شمل أيضا مختلف المصالح والمرافق  العامة التابعة للبلدية والمستقلة قانونا عنها (9)

هـ- المؤسسات العمومية: نصت علیها المادة الثانية من قانون الصفقات العامة 10- 236 السا بقة الذكر، والمؤسسات العمومية هي كالتالي:

- المؤسسات العمومية ذات الطابع الاداري

- المؤسسات العمومية الخصوصية ذات الطابع العلمي والتكنولوجي

- المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والثقافي والمهني

- المؤسسات العمومية ذات الطابع العلمي والتقني

- المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجار

- المؤسسات العمومية الاقتصادية

عندما تكلف بإنجاز عملية ممولة كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة (10)

و يظهر أن التمییز بین هذه الأنواع، إنما ستمد إلى معيار موضوعي یتعلق بطبيعة النشاط الذي  تقوم به المؤسسة سواء ان إداري أو علمي، صناعي...الخ.

غیر أنه لا يفید كثيرا على المستوى القانوني ولا ستقيم من نواحي عدیدة لعل أهمها المساس المعيار العضو المكرس في المادة 800 من قانون الإجراءات المدنية والادارية والتي أشارت فق إلى منازعات المؤسسات ذات الصيغة الادارية.

2- المعيار الموضوعي: یتمثل موضوع العقد الاداري  و تصل محله مرف من المرافق العامة والخدمات العامة ذاتها المقدمة لتلبية الحاجات العامة للجمهور والمواطنين مثل: التعليم،  الصحة، الأمن...الخ(11)

3- المعيار الشكلي: و يطلق عليه  ايضا الشرط الاستثنائي غیر المألوف استقر القضاء الاداري  في كل من مصر، فرنسا، الجزائر واتفق الفقه ذلك على أن العنصر الممیز الرئيسي، من  بین العناصر الثلاثة المميزة للعقد الاداري  ، هو العنصر المتمثل في أخذ الادارية في العقد بوسائل القانون العام وأساليبه، وهو ما عني تضمن العقد لشروط استثنائية غیر مألوفة في مجال القانون الخاص.

القضاء يعتبر تضمین العقد الاداري  شروطا استثنائية عنصرا ممیزا رئيسا.

تتبلور فكرة أسالیب ووسائل القانون العام في استخدام الادارة لفكرة السلطة، وما تتمتعه من سيادة الدولة وسلطاتها، فیتضمن العقد شروطا استثنائية غیر مألوفة في مجال القانون الخاص، وهو ما يعتبر عنصرا ممیزا للعقد الاداري  .

ونعني أيضا الشرط الغیر مألوف إدراج بندا وقاعدة في العقد تعطي الطرفین او احداهما حقوقا أو تحمله التزامات لا من أن يسلم بالحرية إداريا المتعاقد في ظل القانون الخاص، ورجوعا إلى بعض القوانین المنظمة لبعض العقود الادارية، من القانون المنظم  للصفقات العمومية المرسوم 10 - 236 ومثاله:

أن يحول العقد الاداري  للإدارة المتعاقدة سلطات اتجاه المتعاقد معها مثل سلطة الفسخ أو الإنهاء.

________________

1- مسعودة عمارة، الطبيعة القانونية للصفقة العمومية في إطار قانون الصفقات العمومية 10- 236 المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي 13-3 المؤرخ في 13-1-2013 ، مجلة الفقه والقانون الإلكترونية، العدد الثامن، 2013 ،ص 2 .

2- مسعودة عمارة، مرجع سابق ، ص ص 2

3-  محمد صغیر يعلي، العقود الإدارية، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر، 2005 ، ص10 ص 11

4- محمد صغیر يعلي، القانون الإداري ، دار العلوم للنشر والتوزيع، الجزائر، 2004 ، ص 77

5- جاء هذا المصطلح في المادة 09 من القانون العضو 98- 1 المعدل والمتمم القانون رقم 11 – 13 المتعلق بإختصاصات مجلس الدولة وتنظيمه.

6- محمد صغیر يعلي، العقود الإدارية، مرجع سابق ، ص 13

7- المادة 15 من الدستور 1996 المعدل في نوفمبر 2008

8-  المادة الأولى من قانون 12- 07 المؤرخ في 21 فبرایر 2012 المتعل الولاية.

9-  المادة 153 من قانون البلد ة رقم 11- 10 المؤرخ في 22 یونیو 2011 المتعل البلدية.

10-  المادة 02 من المرسوم الرئاسي 10- 236 المعدل والمتمم المرسوم الرئاسي 13 -3 المؤرخ في 13-1-2013

11- محمد صغیر يعلي، العقود الإدارية، مرجع سابق ، ص 18