نص المشرع المصري صراحة على جواز الشرط المعفي من المسؤولية العقدية (1)  حيث جاء في المادة ( 217/2) مدني مصري:"وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسؤولية تترتب على عدم تنفيذ التزامه التعاقدي إلا ما ينشأ عن غشه أو خطئه الجسيم …". ويلاحظ انه يستثنى من إعفاء المدين، حالتي الغش والخطأ الجسيم، مما يعني انه لا يجوز شرط الإعفاء أيضا في الأحوال التي يكون فيها الخطأ أكثر من جسيم، مثال ذلك ما يسمى بالخطأ غير المغتفر المعروف لدى الفقه والقضاء الفرنسيين( 2 )، أما في غير ذلك من الأحوال فيجوز شرط الإعفاء بموجب النصوص القانونية، إلا أن الفقه يضيف حالة أخرى لا يجوز فيها الإعفاء، هي حالة الأضرار الجسدية(3) كذلك يستفاد من النص، بأن الاتفاق على الإعفاء يكون من ركن الخطأ فقط، فقد جاءت عبارة النص حاسمة في هذا الصدد، حيث استعمل المشرع عبارة (عدم تنفيذ التزامه التعاقدي ) أي أن شرط الإعفاء يجب أن يرد على عدم التنفيذ، أما ورود الشرط على ركن الضرر، فان ذلك يعني إيجاد تنازع بين نظام الإعفاء ونظام التعويض سبق وان عرضت له.  كما نص المشروع على جواز شرط الإعفاء من المسؤولية في المادة ( 238/1) حيث جاء فيها: "يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من تعويض الضرر الناشئ عن عدم تنفيذ التزامه التعاقدي، كليا أو جزئيا أو بسبب تنفيذه تنفيذًا معيبًا أو تأخر فيه، إلا ما يكون عن غش أو خطأ جسيم منه..". وقد برر واضعوا المذكرات الإيضاحية أخذهم بشرط الإعفاء بناء على مبدأ سلطان الإرادة، حيث جاء في المذكرة الإيضاحية للمادة المذكورة:" استنادا إلى مبدأ من يملك الإنشاء يملك التعديل أو الإنهاء". ويلاحظ أن هذا النص جاء مختلفا عن نص المادة ( 217/2) مدني المصري، وأوجه الخلاف نجملها على النحو التالي:

1- ورد في نص المشروع (إعفاء المدين من تعويض الضرر) فيما ورد في المدني المصري (إعفاء المدين من أية مسؤولية). وأورد في هذا السياق ملاحظتين:

الملاحظة الأولى: فيما يتعلق بهاتين العبارتين أرى أن المدني المصري كان أكثر دقة، حيث أنه أقام وزنًا للفرق بين الإعفاء من المسؤولية، وبين الإعفاء من التعويض، فالإعفاء من المسؤولية غير الإعفاء من التعويض،

الملاحظة الثانية: إن الحكم الوارد في المشروع على هذا النحو ينسجم مع أحكام مواد المشروع  الأخرى، حيث نصت المادة ( 241/3) من المشروع:" إذا جاوز الضرر قيمة التعويض الاتفاقي فلا يجوز للدائن أن يطالب بأكثر من هذه القيمة إلا إذا أثبت أن المدين قد ارتكب غشا أو خطأ جسيما"( 4 ). وهو حال المدني المصري أيضا. فللغش والخطأ الجسيم ذات الأثر على اتفاقات الإعفاء من المسؤولية واتفاقات التعويض.

2-  جاء نص المشروع أكثر تفصيلا في تحديد موطن الإعفاء (عدم تنفيذ التزامه التعاقدي، كليا أو جزئيا أو بسبب تنفيذه تنفيذًا معيبًا أو تأخر فيه) فيما جاء النص المصري أكثر اقتضابا في هذه المسألة (عدم تنفيذ التزامه التعاقدي)، وأرى إن المشروع لم يغرق في تفسير الخطأ العقدي فحسب -وهذا أمر يجب تلافيه في صياغة التشريع- بل وابعد من ذلك قيد يد القاضي إلى أبعد حدود، فالنص يشير إلى جواز الإعفاء عن عدم التنفيذ (كليا) وهذه الصياغة باعتقادنا لا تترك للقاضي مجال استبعاد مثل هذا الشرط في الأحوال التي يكون فيها الإعفاء شاملا للمسؤولية عن الالتزامات الرئيسة في العقد، ولا يعني قولنا هذا أن النص المصري جاء موفقا في صياغته، بل يعاني هو كذلك الصياغة الضعيفة نفسها التي تؤدي إلى إعفاء المدين من المسؤولية عن الالتزامات الرئيسة في العقد، وهو أمر يهدر الالتزام، ويجعله متوقفا على إرادة المدين، وهو ظاهر النص، إلا أن القاضي-باعتقادي- في ظل نص المادة ( 217 ) يستطيع أن يفسره تفسيرا ضيقا، بحيث لا يهدر العلاقة العقدية، ويلزم بالتالي المدين بالمسؤولية عن الالتزامات الرئيسة على الأقل. وقد ذهب القضاء المصري إلى جواز شرط الإعفاء من المسؤولية العقدية، فقضت محكمة النقض المصرية الموقرة بأنه:" لما كان النص في المادة 217 من ذات القانون على أنه1------2- وكذلك يجوز الاتفاق على إعفاء المدين من أية مسئولية تترتب على عدم تنفيذ . التزامه التعاقدي إلا ما ينشأ عن غشه أو عن خطئه الجسيم مؤداه أنه - في غير حالتي الغش والخطأ الجسيم - يجوز الإتفاق بين طرفي عقد الوكالة على حق الموكل في عزل الوكيل في أي وقت دون أن يكون مسئولا قبله عن أي تعويض ويعد هذا الإتفاق واردا على الإعفاء من  مسئولية عقدية مما يجيزه القانون"(5)

______________

1- لا تجيز مجلة الأحكام العدلية شرط الإعفاء من المسؤولية العقدية، ذلك أن الشروط المعتبرة في مجلة الأحكام هي :

1-  الشرط الذي يؤكد مقتضى العقد كالبيع بشرط تسليم المبيع على البائع وشرط الثمن على المشتري (المادة 186 ) من

المجلة.

2-  الشرط الذي يؤيد العقد، كما لو اشترط البائع على المشتري تقديم كفيل بالثمن (المادة 187 ) من المجلة.

3-  الشرط المتعارف عليه ( المادة 188 ) من المجلة.

2-  يقصد بالخطأ غير المغتفر هو الخطأ الفاحش الذي يبلغ في جسامته حدا لا يعلوه خطأ ويكاد يصل إلى حد الغش لولا إن الحدود تدرأ بالشبهات. في تفصيل هذا التعريف: رشدي، محمد السعيد: الخطأ غير المغتفر سوء السلوك الفاحش والمقصود، ط 1، الكويت، مطبوعات جامعة الكويت، 1995 ، ص 75 وما بعدها.

3- العطار، عبد الناصر: مرجع سابق، ص 155

4- يقابله نص المادة ( 225 ) مدني مصري.

5-  الفقرة الرابعة من الطعن رقم 0731 لسنة 60 بتاريخ 25 /12/1994  سنة المكتب الفني 45كذلك الفقرة  الخامسة من الطعن رقم 731 لسنة 60 بتاريخ 25/12/1994 سنة المكتب الفني 45.