إن اتفاق التحكيم قد يكون بموجب عقد يتم بعد نشوب النزاع ويدون الاتفاق المذكور في وثيقة مستقلة عن العقد الأصلي الذي يمثل العلاقة القانونية بين الطرفين قبل تسوية النزاع وقد يتم اتفاق التحكيم بموجب شرط يوضع في العقد الأصلي يصار بمقتضاه إلى حسم النزاع الذي قد ينشأ فيما بعد بطريق التحكيم. وهناك تساؤلات عديدة في هذا الشأن تبحث تحت عنوان استقلالية شرط التحكيم ومن هذه التساؤلات هل أن شرط التحكيم يتبع العقد الأصلي في حالة بطلانه أو فسخه ؟ وكذلك بالنسبة الى القانون الواجب التطبيق أيخضع كل من العقد الأصلي واتفاق التحكيم (شرط التحكيم) والذي هو مجال اهتمامنا إلى نفس القواعد القانونية أم يخضع كل منهما لقواعد قانونية مختلفة ؟ وعليه تترتب عدة نتائج في حالة التسليم بمبدأ استقلالية شرط التحكيم AutoNomie (1)Dela clause compsomisore  :

أولاً: في حالة بطلان أي من العقد الأصلي أو شرط التحكيم فأنه لا يؤثر كل منهما في صحة أو بطلان الآخر.

ثانياً: من نتائج مبدأ استقلالية اتفاق التحكيم عن العقد الأصلي إن القانون الواجب التطبيق على العقد الأصلي لا يكون بالضرورة هو نفسه الواجب التطبيق على شرط التحكيم، وقد اكدت على ذلك قرارات غرفة التجارة الدولية، نذكر منها بهذا الصدد القرار الصادر عام 1986 و الذي جاء فيه(2). إن للأطراف الحق أن ينصوا في اتفاق التحكيم على رغبتهم في تطبيق القانون الذي يختارونه مرة واحدة على العقد الأصلي وعلى اتفاق التحكيم وقد يكون ذلك أيضاً بالنسبة إلى اجراءات التحكيم . وقد ورد مبدأ استقلالية شرط التحكيم في القرارات القضائية والنصوص القانونية وفي قواعد التحكيم الدولي، وقد وضع القضاء الفرنسي عام 1963 حداً للذي أثاره الفقه حول استقلالية شرط التحكيم عن الاتفاق الخاص بالعقد الأصلي وهو ما كان في قضية كوست (Gosset) إذ أصدرت محكمة النقض الفرنسية (الدائرة المدنية) في 7 مايس 1963 حكماً يقر صراحة بمبدأ استقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي في التحكيم الدولي، وقد أكد الحكم المذكور (إن اتفاق التحكيم في التحكيم الدولي سواءاً كان قد تم بشكل منفصل أو في التصرف القانوني الذي له علاقة به، يعتبر مستقلاًً إلا في ظروف استثنائية، ولا يمكن أن يتأثر بعدم صحة التصرف القانوني المذكور)(3). وقد قضت محكمة النقض الفرنسية(4). في قرار آخر لها أكدت فيه على مبدأ الاستقلال . لذا فان معيار استقلالية شرط التحكيم أصبح من المبادئ المسلم بها على الصعيد الدولي في كل من الولايات المتحدة الأميركية وأوربا الغربية(5).  وقد جاء القانون السويسري الخاص بالتحكيم الدولي بنص أكثر وضوحاً ودقة، إذ نص في الفقرة الثالثة من المادة (178) على أنه ((لا يمكن الطعن في صحة اتفاق التحكيم بسبب عدم صحة العقد الأصلي أو إن اتفاق التحكيم يتعلق بنزاع لم يحدث بعد)) . (La validite dune convention, d'arbitragene Peut etre contestee pour Lamotif queLe contract principal ne seraitpas valuable ou que la convention d'arbitnage concernerait un litige non encore ne). وقد أخذت بعض التشريعات العربية بمبدأ استقلالية شرط التحكيم في قانون أصول المحاكمات اللبناني لعام 1983 في القسم الثاني من الكتاب الثاني منه المواد (809-821) اذ أن المبدأ معترف به في النصوص الخاصة بالتحكيم الداخلي. فضلاً عن ذلك إن مبدأ استقلالية شرط التحكيم معترف به على صعيد التحكيم الدولي أي في العلاقات الدولية ولكنه مرفوض على صعيد التحكيم الداخل(6). وقد جاء بحكم محكمة التمييز الأردنية(7). إن النزاع يتعلق ببطلان العقد ذاته فان تقرر البطلان فلا يعمل بأي بند من بنود الاتفاقات و كانت قد استندت في ذلك إلى المادة (168) من القانون الأردني اذ تنص على انه ((إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه)) ويستنتج من الحكم إن بطلان العقد الأصلي يؤدي إلى بطلان شرط التحكيم الموجود في العقد المذكور. وان مبدأ استقلالية شرط التحكيم من القواعد العامة في العقد، ترجع إلى النظرية المسماة بنظرية انتقاص العقد (Reduction du contral)، إذ إن المادة (139) من القانون المدني العراقي تنص على انه "إذا كان العقد في شق منه باطلاً فهذا الشق وحدة هو الذي يبطل. أما الباقي فيظل صحيحاً باعتباره عقداً مستقلاً إلا إذا تبين إن العقد ما كان ليتم بغير الشق الذي وقع باطلاً " اذ بموجب هذه النظرية إذا كان العقد الأصلي الذي تضمن شرط التحكيم باطلاً فان الشرط الخاص بالتحكيم قد يبقى صحيحاً في حالة توافر شروطه إذ هو يمثل اتفاقاً مستقلاً.  ويمكن القول إن نظرية انتقاض العقد يمكن أن تعتبر أساساً للوصول إلى مبدأ الاستقلالية شرط التحكيم عن العقد الأصلي، اذ إن النظرية المذكورة قد عرفها الفقهاء المسلمون وبعضهم الآخر نادى بها(8). ولا يمكن اعتبار نظرية تحول العقد اساساً الى تطبيق مبدأ استقلالية شرط التحكيم لان العقد لا يمكن أن يتحول إلى عقد آخر إلا إذا كان باطلاً بأكمله(9). وعليه فأن مبدأ استقلال شرط التحكيم أصبح من المبادىء المستقرة الثابتة في مجال التحكيم التجاري الدولي(10). وهناك مصطلح حديث يطلق على شرط التحكيم الذي يشوبه عيب في التعبير clause pathdoqique ويعبر عنه بـ(الشرط المعتل) إذا شابه صيغة غامضة، أو إن ظاهر النص لا يوحي بقصد الطرفين، ويمكن شفاء هذه العلة  بالتوصل إلى معرفة الإرادة المشتركة للطرفين أما إذا كانت العلة لا يمكن شفاؤها بسب عدم التوصل إلى معرفة قصد الطرفين مما يعتبر شرطاً باطلاً لعدم إمكانية شفائه(11). لذا فمن الأفضل أن يكون في العبارات المستعملة في اتفاق التحكيم أو الشرط فيها شيء من الدقة والوضوح بحيث لا تؤدي إلى الغموض أو اللبس أو التفسيرات المختلفة. وعليه فان ما يسمى شرط التحكيم المعتل يمكن الأخذ به بعد معرفة الإرادة المشتركة للطرفين طبقاً لقواعد التفسير المعروفة في التشريعات اذ إن هناك وسائل تفسيرية يمكن الاستدلال بها على تفسير ما غمض من العقد(12). مثل نظرية البحث عن الإرادة الحقيقية (الباطنة) للطرفين مادة (1156) مدني فرنسي، أما في قانوننا المدني العراقي في النصوص الخاصة بتفسير العقد مواد (155 – 167) من مجلة الأحكام العدلية التي كانت مطبقة في العراق قبل صدور قانوننا العراقي المدني، فقد جاء في المادة (155) منه ما نص ((إن العبرة في العقود للمقاصد و المعاني لا للألفاظ والمباني)). وعدم التقيد بالمعنى الحرفي للألفاظ التي استعملها المتعاقدان(13). أما إذا كان الغموض والإبهام لا يحتمل التفسير ومن ثم لا يمكن معرفة ما قصده الطرفان ففي هذه الحالة لا يمكن الأخذ بشرط التحكيم(14). وقد أشارت غرفة التجارة الدولية I.C.C.  في دليل التحكيم الذي كانت قد نشرته عام 1983(15). إلى الأمور التي يجب أخذها بنظر الاعتبار عند تدوين صيغة الشرط، اذ إن الغرفة المذكورة وضعت شرطاً نموذجياً يمكن تدوينه في العقد أو اتفاق التحكيم وهو كالآتي: (جميع الخلافات التي تنشأ عن هذا العقد يتم حسمها نهائياً وفقاً لنظام المصالحة "التوفيق" والتحكم لغرفة التجارة الدولية بواسطة حكم أو عدة حكام يتم تعيينهم وفقاً لهذا النظام). ويثار في ظل هذا الموضوع حول اثر اتفاق التحكيم في الغير، إن العقد لا يتعدى أثره إلا إلى المتعاقدين وخلفهما العام والخاص كما جاء في نص المادة (142) من القانون المدني العراقي، مادة (1165) من القانون المدني الفرنسي، و يقصد بالغير الذي لا يكون خلف عام أو خاص(16). أي لم يكن طرفاً في اتفاق التحكيم، إلا انه يلاحظ في التعامل التجاري الدولي أن أشخاصاً من هم خارج الاتفاق الخاص بالصفقة التجارية يلتزمون بموجب الاتفاق المذكور. وبعد أن تعرفنا على مبدأ استقلالية شرط التحكيم في التشريعات لا بد من التعرف على بعض النصوص الدولية التي تخص التحكيم الدولي، اذ إن اللجنة الدولية الاونسترال Uncitral وضعت القانون النموذجي الخاص بالتحكيم وتنص الفقرة (1) من المادة (16)، من القانون المذكور على انه (يجوز لهيئة التحكيم البت في اختصاصها، بما فيما ذلك البت في اعتراضات تتعلق بوجود اتفاق التحكيم الذي يشكل جزءاً من العقد كما لو كان اتفاقاً مستقلاً عن شروط العقد الأخرى، وأي قرار يصدر عن هيئة التحكيم ببطلان العقد لا يترتب عليه بحكم القانون بطلان شرط التحكيم). ويشير هذا النص بصراحة إلى مبدأ استقلالية شرط التحكيم عن العقد الأصلي. وأشارت الاتفاقية الأوربية لعام 1961 إلى المبدأ المذكور في الفقرة الثالثة من المادة (5) التي نصت على أن (المحكم له سلطة تقرير اختصاصه وتقرير صحة اتفاق التحكيم أو صحة العقد الذي يكون شرط التحكيم جزءاً منه). وهذا النص يؤكد أن سلطة المحكم مستمدة من اتفاق التحكيم الذي يعتبر مستقلاً عن العقد الأصلي، وكذلك فأن غرفة التجارة الدولية I.C.C. تبنت مبدأ الاستقلالية في (الفقرة الرابعة /المادة الثامنة).  وتظهر أهمية مبدأ استقلالية شرط التحكم بشكل خاص فيما يتعلق بتنفيذ الشركات الكبرى بواسطة ما يسمى مجاميع التعدد (Group de centrate)، كذلك في حالة الأشخاص المعنوية وهو ما يهمنا في مجال دراستنا عند إندماج شركة مع شركة أخرى هل ان الشركة الجديدة (الدامجة) أو الشركة التي تم الاندماج معها (المندمجة)، تكون ملتزمة باتفاق التحكيم الذي كانت الشركة الأولى قد اتفقت عليه في عملياتها مع الآخرين، وتظهر أهمية هذا الموضوع بشكل خاص في حالة وجود مجموعة شركات (كونسيرتيوم) consortium)(17). فهل يمكن ان تتمسك احدى الشركات في المجموعة التي تضم الشركة التي عقدت الاتفاق المذكور بشرط التحكيم؟ وتطبيقاً للمبدأ أن من لا يكون طرفاً في اتفاق التحكيم لا يخضع للالتزامات و لا يمكن أن تكون له حقوق ناتجة عنه، وقد أشار القضاء الفرنسي الى انه في حالة اندماج عدة شركات لا تلتزم الشركة التي لم تكن طرفاً في اتفاق التحكيم بهذا الاتفاق وإن كانت الشركة المندمجة معها قد عقدت الاتفاق المذكور(18). ويثار تساؤل هل يمكن أن يعتبر التحكيم تابعاً للتصرف القانوني؟ وعلى سبيل المثال في حوالة الحق أو حوالة الدين هل المحال له أو المحال عليه ملتزم بإتفاق التحكيم الذي سبق إن عقده المحيل(19) ؟ لقد قررت محكمة باريس في حكم أصدرته في 28 كانون الثاني 1988 إن حقوق المحيل التي تتضمن شرطاً للتحكيم الناتجة عن عقد تنتقل إلى المحال له ، و يمكن لهذا الأخير الاستفادة من الشرط المذكور ويتمسك به تجاه المحال عليه ، والقضية التي صدر يصددها الحكم المذكور تتلخص وقائعها كما يأتي :-

إن الشركة الألمانية C.C.C. Films moderns المنتجة للأفلام تعاقدت مع الشركة الفرنسية Lesflim modern عام 1958 لإنتاج فلم مشترك بعنوان mechen in nform وقد تضمن العقد توزيع واستثمار الفلم في العالم و بنسبة 70% للشركة الألمانية و 30% للشركة الفرنسية وكان العقد المذكور يتضمن شرطا في المادة (14) منه ينص على أن جميع الخلافات التي يمكن أن تثار عن تفسير أو تنفيذ العقد يتم عرضها على هيئة التحكيم.

وفي 11/2/1972 تمت تصفية الشركة الفرنسية وفي 24/1/1972 تنازلت الشركة المذكورة عن جميع حقوقها الموجودة من ذلك الوقت إلى شركة E.P.I.F. وهي شركة توزيع الأفلام أيضاً في ليشتشتاين من تلك الحقوق ستة عشر فيلماً من بينها الفيلم المذكور آنفاً وعلى أثر بيع هذه الشركة الأخيرة حقوق استغلال الفيلم المشار إليه ثار بينها وبين الشركة الألمانية نزاع فظلت شركة E.D.I.F. متمسكة باتخاذ الإجراءات الخاصة بالتحكيم مستندة إلى الاتفاق الذي تم في 18/2/1958 بين الشركة الألمانية والشركة الفرنسية ، لعدم توافر اتفاق للتحكيم بينها وبين E.D.I.F. وإن هذه الأخيرة لا تتمتع بأي حق على الفيلم. وعلى الرغم من ذلك تشكلت هيئة رفضت الطعن في عدم اختصاصها في قرارها الذي صدر بتاريخ 7/3/1986، واعتبرت أن شركة E.D.I.F. خلفاً للشركة الفرنسية و ثبت حقها عن الفيلم المذكور و كذلك حقها في التمسك بشرط التحكيم. ولعدم قناعة الشركة الألمانية بهذا القرار تقدمت إلى محكمة باريس طالبة إبطال قرار التحكيم الصادر في 1986 مستندة إلى أن الحوالة من الشركة الفرنسية إلى الشركة E.D.I.F. تتضمن انتقال جميع الحقوق ويضمنها حق اللجوء إلى التحكيم الذي ورد في الاتفاق بين الشركة الفرنسية و الشركة الألمانية(20).

___________________________

-1 KLEin , Du cara ctetre autonome de la clause compsomisore notamment en matiere d'arbitrage international prive , 1967 , pp .439 ets .

2- القرار في القضية رقم 4381 في 1986 المنشور في مجلة  Journal de droit international , 1986 , pp.1103 . ers  من القرارات الاخرى في هذا الصدد القرار المنشور في نفس المجلة لعام 1982 ص886 , في القضية رقم 4131 والقرار المنشور في المجلة ذاتها كذلك لعام 1983 ص897 في القضية رقم 3880

3- الحكم المذكور مع التعليق في  Revuc Critique de droit international Prive 1963 , P. 615 , note moutulsky Palloz, 1963. note Herbraud , Jurisclassere Periodique , 196 , 1 , B40 , note Goldme . Juorna , de droit internationa , 196 , P.82, note Berdin . (4)  civil 13 mai 1972 , Revue Critique de droit international prive , 1972 , p. 124 , note Mazgen , Journal de droit international 1972 , P.82 , note oppetit .

-5 ves pertains , 1986 , p.1119 . note signard , Jarrin , Journal de droit international, 1984 , No.4 , P.528 .

6- د.محمد فوزي سامي، التحكيم التجاري، طبع جامعة بغداد، 1992، ص212 .

7- القرار في القضية الحقوقية رقم 306/87 الصادر بتاريخ 4/12/1986 والمنشور في مجلة المحاماة 1988 .

8- د. عبد الباقي البكري، عبد المجيد الحكيم، محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي ، ج1 ، مصادر الالتزام، بغداد ، 1986 ، ص125 .

9- د. محمد فوزي سامي، مصدر سابق، ص219.

0- انظر حول النظرية د. عبد الرزاق احمد السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني الجديد،ج1، القاهرة 1952، ص548.

- 11H. Scal Bert et. Marrille , op, cit. p.126 .

2- انظر تفصيل ذلك د. عبد الحكم فودن ، تفسير العقد في القانون المدني والمصري المقارن ، منشأة المعارف ، الإسكندرية ، 1985 ، ص214 و ما بعدها .

3- انظر بهذا الصدد د. حسن علي الذنون ، اصول الالتزام ، بغداد ، 1970 ، بند 195 ، ص170.

4- د. محمد فوزي سامي، مصدر سابق، ص225.

 -15Guid de loarbitrage, chamber de comme rcee international, No. 382, paris, October 1983, P. 29.

6- للمزيد انظر د.عبد المجيد الحكيم و عبد الباقي البكري ، مصدر سابق ، ص ص143-155 . وكذلك انظر : د.عزالدين عبد الله ، دراسات في القانون الدولي الخاص الكويتي، تنازع القوانين في العقد، مجلة مصر المعاصرة، السنة 64، العدد 352، مطبعة الاهرام ، القاهرة، 1973، ص ص56-57 .

7- انظر بهذا الصدد : الحكم الصادر من محكمة الاستئناف في باريس 21/10/1983 مع التعليق عليه في مجلة التحكيم Revue de l'arbitrage 1984 No. 1 , PP .98 ets .

18- Cassation cpmmerial November, 1978, Revue de l'arbitrage 1980. p. 60, note B. moreu

19- انظر المادة (362) من القانون المدني العراقي بالنسبة الى حوالة الحق وما يقابلها المادة (302) مدني مصري ، وانظر حوالة الدين المادة (239) من قانوننا العراقي وما يقابلها من المادة (315) من القانون المدني المصري.

20- paris (1 erch. Supple) 26 Jan. 1988, de l'arbitrage 1988, No. 3, p. 565 .ek