أن التصرف القانوني الشكلي يستلزم وجود عنصرين: هما الإرادة والشكل، وان لكل من هذين العنصرين كياناً مستقلاً عن الآخر فلا وجود الإرادة يغني عن وجود الشكل ولا وجود الشكل يغني عن وجود الإرادة.   ولكن هذا الاستقلال لا يعني انعدام التأثير المتبادل بينهما، فالشكل يمثل التجسيد المادي للإرادة في التصرفات الشكلية فهو من صنع الإرادة وهو لهذا يمثل الإرادة الحقيقية ما لم يثبت العكس، أي ان الشكل يمثل قرينة على وجود الإرادة وسلامتها ولكن هذه القرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس، ومثل هذا ينم عن تأثير الشكل على العقد فوجود الشكل المستوفي لشروطه إنما يمثل عقبة في إثبات ما يخالف تلك القرينة الأمر الذي يؤدي من الناحية العملية إلى تجريد العقد الشكلي، وسنتناول تأثير الشكل من جهة الإثبات ثم الشكلية و التجريد  كلاً على حدة في فقرة مستقلة.

أولاً: تأثير الشكل من جهة الإثبات

إن للشكل تأثير غير مباشر على العقد، ويظهر هذا التأثير في صعوبة إثبات ما يخالف القرينة التي تُفترض بوجود الشكل مستوفياً لشرائطه القانونية، فوجود الشكل يعد دليلاً على وجود العقد وصحته، ومن ثم على وجود إرادة مستوفية لشرائطها القانونية، فالأصل ان تتوافر الإرادة  السليمة الخالية من العيوب لدى من يعبر عن إرادته، وعلى الرغم من أن هذه القرينة بسيطة فإن إثبات عكسها ليس بالأمر الهين(1). وذلك لأن المشرع عندما يفرض شكلاً للتعبير فإنه يهدف من وراء ذلك إلى ضمان وجود الإرادة وضمان سلامتها من العيوب، ومن هنا يكون من الطبيعي في حالة استكمال الشكل أن يفترض تحقق هدف المشرع(2). وإذا استلزم المشرع الشكل الرسمي لإنشاء العقد كان تأثير الشكل كبيراً واصبح من العسير، إن لم يكن المستحيل، إثبات عكس ما يفترض في حالة وجود الشكل، وذلك لأن الشكل الرسمي إنما يعد من المحررات الرسمية التي لا يجوز الطعن فيها إلا بالتزوير(3). وصفة الرسمية وان كانت لا تشمل جميع البيانات التي تتضمنها المحررات الرسمية(4).  إلا إن ذلك لا يقلل من صعوبة الاثبات، فالإثبات يبقى صعباً إذ ليس من السهل أن يطالب الشخص بإبطال العقد الشكلي لانعدام الأهلية أو لعيب من عيوب الرضا وذلك لأن الشكل الرسمي يحاط بإجراءات عديدة تجعل من العسير جداً إثبات خلاف ما تضمنه من قرينة على وجود الرضا وصحته، وذلك من مثل الهبة الرسمية في القانون المدني المصري، وهي من التصرفات التي تشترط فيها الرسمية أي أن يتم تحريرها من قبل الكاتب العدل أو الموثق(5). فما يجب على الكاتب العدل أو الموثق مراعاته عند توثيق أو تنظيم تلك العقود يجعل إمكانية إثبات العكس ضئيلة، فهو يقوم بإثبات الاسم الثلاثي واللقب ومحل إقامة ذوي الشأن في السندات التي ينظمها أو يوثقها، كما يعرف أشخاص أطراف العلاقة بالاستناد إلى الوثائق المعتمدة ويثبت ذلك في السند، ويجب عليه ان يتأكد عند تنظيمه أو توثيقه للسند من خلوه من شائبة التزوير أو التحريف، وعليه أن يرفض تنظيمه أو توثيقه إذا ظهر فيه شيء من ذلك. كما لا يجوز للكاتب العدل تنظيم أو توثيق أي سند الا بعد حضور أطراف العلاقة أنفسهم أو من ينوب عنهم قانوناً وتأكده من هوية كل منهم وأهليته وصفته وصلاحيته وتثبيت ذلك على السند، كما يجب عليه قراءة السند على أطراف العلاقة وإفهامهم مضمونه، وذا كان أحد أطراف العلاقة أصم أو أبكم وعجز عن فهم محتويات السند فإن على الكاتب العدل أن يقوم بإفهامه محتوياته والتأكد من تأييده لها بدلالة أحد الأشخاص الذين يعرفون إشارته المعهودة بعد تحليفه اليمين بحضور شاهدين وبيان ذلك في السند(6). كما تضمن قانون التسجيل العقاري رقم 43 لسنة 1971 المعدل من الإجراءات ما يجعل إثبات عدم صحة العقد الوارد على عقار صعباً جداً، إذ أن هذه الإجراءات تبدأ بتقديم طلب تسجيل المعاملات على العقارات المسجلة بموجب استمارة خاصة مرفقة من قبل المتعاقدين أو طالبي التسجيل أو من ينوب عنهم قانوناً تتضمن البيانات الآتية:

1-رقم التسلسل أو القطعة والمقاطعة وموقع العقار وأوصافه ونوعه ومساحته طبقاً لما هو مدرج في سنده وسجله وتدرج الأوصاف القائمة للعقارات وقت طلب التسجيل بالنسبة للمجدد.

2-نوع المعاملة ومدى شمولها بعموم العقار أو لقسم منه.

3-أسماء وهوية طالبي التسجيل وحالتهم المدنية.

كما يجب أن يرفق بطلب التسجيل ما يأتي:

1-السند وصورة السجل العقاري.

2-الوثائق القانونية المستندة إليها المعاملة كالوكالة والقسام الشرعي والحجج الشرعية والأحكام القضائية الحائزة درجة البتات.

وتسجل استمارة الطلب في سجل الواردة للمعاملات. وتدقق بطاقة العقار من قبل الموظف المسؤول في شعبة البطاقات للتأكد من مطابقة الأوصاف الواردة في الاستمارة والسند للبطاقة ومن عدم وجود موانع قانونية في البطاقة وتثبيت نتائج التدقيق في الاستمارة بتوقيعه، ويدقق السجل من قبل الموظف المختص لشعبة السجلات للتأكد من مطابقة البيانات المدرجة في الاستمارة للسجل وعدم وجود موانع قانونية تمنع إجراء المعاملة ويثبت نتائج تدقيقه في الاستمارة موقعة من قبله ويقوم رئيس الدائرة أو من يخوله من معاونيه لتدقيق الوثائق المتعلقة بالتسجيل من حيث استيفائها الشكل المطلوب لها قانوناً واتفاقها مع طبيعة المعاملة وأوصاف العقار(7). وتسجل المعاملة في السجل العقاري بعد إقرار المتعاقدين أمام الموظف المختص إن كان من التصرفات، ويجري الإقرار بالتصرفات العقارية في الدائرة التي يقع العقار ضمن منطقة اختصاصها، ويجوز ان يتم خارجها بطلب يبين فيه العذر الذي يحول دون الحضور إلى الدائرة. ويؤخذ الإقرار من قبل مدير دائرة التسجيل العقاري أو من يخوله من المعاونين مع أحد الكتبة في المديريات ومن قبل رئيس الدائرة مع الكاتب ان وجد في الملاحظات سواء تم الإقرار في نفس الدائرة أو خارجها. ويشترط ان لا يكون أحد أطراف العقد من أقارب أو أصهار الموظف القائم بأخذ الإقرار حتى الدرجة الرابعة، وفي هذه الحالة يؤخذ الإقرار من قبل موظف مخول آخر من نفس الدائرة أو من دائرة أخرى بموافقة مدير التسجيل. وينعقد التصرف العقاري بمجلس عقد واحد بإيجاب وقبول طرفي العقد أو من ينوب عنهما أمام الموظف المختص بعد قيامه بتلاوة شرح الإقرار للتصرف المذكور عليهما كما درج في استمارة التسجيل، وتعرف شخصية المتعاقدين بالاستناد إلى وثائق رسمية أو بمعرفة الموظف المختص أو شهادة شاهدين ويثبت ذلك على استمارة التسجيل وفي السجل، ويوقع المتعاقدين والشهود إن وجدوا في المعاملات المبرمة في الدائرة في استمارة التسجيل والسجل(8). هذا بالنسبة إلى البيانات التي لا يلحقها وصف الرسمية، أما بالنسبة إلى البيانات الرسمية فإن إثبات خلافها يكون غاية في الصعوبة وذلك لأنها على خلاف سابقتها لا يمكن نفيها إلا عن طريق واحد هو الطعن بالتزوير، وهذا الطريق معقد محفوف بالمصاعب والمخاطر، وقد رسم له القانون إجراءات دقيقة شدّد فيها من التزامات الطاعن بالتزوير وفرض عليه غرامة إذا ما حكم بسقوط ادعاءه أو برفض هذا الادعاء، إذ يجب ان توجد إلى جانب ادعاء الخصم بتزوير السند قرائن قوية على صحة ادعائه تقتنع بها المحكمة لإجابته إلى طلبه، وعندما تقتنع المحكمة بذلك تلزمه بتقديم كفالة شخصية أو نقدية تقدرها المحكمة لضمان حق الطرف الآخر. وعلى المحكمة في هذه الحالة إحالة الخصوم على قاضي التحقيق للتثبت من صحة الادعاء، وعندها تقرر المحكمة جعل الدعوى مستأخرة إلى حين صدور حكم أو قرار بات بخصوص واقعة التزوير. وإذا ما انتهت المحكمة إلى ثبوت صحة السند ورفضت الادعاء بالتزوير حكم على مدعي التزوير بغرامة لا تقل عن ثلاثة آلاف دينار تستحصل منه تنفيذاً، ولا يخل ذلك بحق المضرور في طلب التعويض. أما إذا ثبت بعض ما ادعاه فلا يحكم عليه بشيء(9). ومن الجدير بالإشارة أن تأثير الشكل هنا لا يقتصر على الصورة الرسمية له، بل يمتد ليشمل جميع صوره على اختلاف في درجة التأثير في العقد(10).

ثانياً: الشكلية والتجريد

ويقود الكلام في الشكلية إلى التصرف المجرد وهو ذلك التصرف الذي تتجرد فيه الإرادة الظاهرة من العيوب التي تشوب الإرادة الباطنة، كما تتجرد من السبب الذي ينسب إليه تحرك هذه الإرادة(11). إذ لا شك أن للشكل تأثير على العقد، وهذا التأثير، وان كان غير مباشر، يجعل من المستحيل في بعض الأحيان إثبات ما يخالف التعبير، الأمر الذي يؤدي عملاً إلى تجريد التصرف الشكلي، وهنا يثور التساؤل عن مدى التطابق أو التقابل بين التصرف الشكلي والتصرف المجرد؟ يذهب البعض إلى القول بتطابق فكرتي التصرف الشكلي والتصرف المجرد على أساس ان التصرف المجرد يكون على الدوام شكلياً وان التصرف الشكلي يكون على الدوام مجرداً، وذلك لأن التصرف الشكلي يلتئم على جميع العناصر التي يعتمد عليها القاضي في تكوين رأيه ولا يتجاوز ذلك إلى البحث فيما وراء الشكل من إرادة وسببها، وان تجريد التصرف يعني أن هذا التصرف يقع صحيحاً بغض النظر عن سببه فهو يستند إلى الإرادة وحدها في تبرير الالتزام، فيكون من اللازم ان تظهر هذه الإرادة في شكل واضح ومحددة يدل بصورة قاطعة على شروط الالتزام وآثاره(12). وفي ذات الاتجاه هناك(13). من ذهب إلى انه توجد الشكلية في التشريعات الحديثة في نوعين من التصرفات يتعين الاحتياط والحذر من الخلط بينهما وهما التصرف الشكلي والتصرف المجرد، فالأول يكون الشكل ضرورياً لصحة التصرف ولكنه غير كاف مثل الهبة إذا لم تستوفِ الشكل المطلوب قانوناً تكون باطلة ولو توفرت الشروط الأخرى، كما أن تحقق الشكل لا يكون مانعا من طلب البطلان لأي سبب آخر مثل عدم الأهلية أو أي عيب من عيوب الرضا أو لعدم وجود السبب أو عدم صحته أو عدم مشروعيته. أما في الثاني فإنه يتميز بكفاية الشكلية، فالتصرف يكون صحيحاً إذا تم في الشكل المطلوب، حيث يكون الشكل ضروريا وكافيا. إلا أن هذا الرأي لم يحظ بقبول جانب من الفقه(14). الذي ذهب إلى أن كلاً من فكرتي التصرف المجرد والتصرف الشكلي تستقل عن الفكرة الاخرى، فالتصرف المجرد يبنى أساساً على الأخذ بالإرادة الظاهرة، حيث تتجرد هذه الإرادة من عيوب الإرادة الباطنة كما تتجرد من السبب الذي حرك هذه الإرادة، وهذا يعني أن التصرف يعتمد أساساً على التعبير وحده. أما الشكل فهو عبارة عن صورة خاصة للتعبير عن الإرادة، أو هو أسلوب محدد يفرضه المشرع على المتعاقد للتعبير عن ارادته، فالعقد لا ينشأ ولا يترتب عليه أي اثر ما لم يستوفِ الشكل المحدد، والشكل بمعناه الحديث لا يسلب الإرادة دورها في العقد ومن ثم لا يحول دون البحث عن الإرادة الحقيقية للمتصرف(15). وعلى هذا فهناك بحق فارق جوهري بين الفكرتين يحول دون القول بالتطابق بينهما، فليس هناك من مجال في التصرف المجرد للبحث عن الإرادة الحقيقية ((الباطنة))، وهو لهذا لا يجوز الطعن فيه لأسباب تتعلق بالإرادة كالعيوب التي تشوبها، وبالمقابل نجد أن الشكلية الحديثة تقوم على أساس أن للتصرف الشكلي عنصرين، هما الإرادة والشكل، وان كلاً منهما مستقل عن الآخر ولا يغني عنه، ومن هنا أمكن في هذا التصرف، مع وجود صعوبة في الاثبات،  البحث عن الإرادة الحقيقية، كما أمكن الطعن فيه بعيب من عيوب الإرادة أو انعدام  السبب(16). لكن لئن أدى الشكل، من الناحية العملية، إلى تجريد التصرف الشكلي بسبب ما يُنشئ من قرينة يصعب إثبات خلافها فإن ذلك لا يمس ما بين الفكرتين من فارق جوهري(17). وآية ذلك أن المشرع قد يجرد بعض التصرفات القانونية دون ان يفرض لها شكلاً معيناً كما هو الشأن في الإنابة(18). والكفالة(19). ولا ينفي هذا الاختلاف بين الشكلية والتجريد ان تكون ثمة صلة وثيقة بينهما(20). وذلك لأن الإرادة إذا لم تعد مؤيدة بالسبب تعين أن تكون مؤيدة بالشكلية(21). فمن وظائف الشكلية الحديثة تنبيه المتعاقد إلى خطورة الالتزام الذي يقدم عليه. وبما أن الأداء في التصرف المجرد يتم وبغض النظر عن الغرض الذي اراده الملتزم، وهذا ينطوي على خطورة بالنسبة إليه، إذ يمتنع عليه الطعن بهذا التصرف من ناحية السبب أو عيوب الإرادة لذلك يجب تنبيهه إلى خطورة تصرفه، وذلك بأن يعلق صحة التصرف المجرد على اتباع شكل معين وبذلك يحل الشكل هنا محل السبب(22).

_____________________

- انظر بهذا المعنى د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص171.

2- المرجع نفسه.

3- انظر المادة (22/ 1) اثبات – عراقي، وكذلك المادة (10) اثبات مصري.

4- انظر ما سبق – ص74 وما بعدها.

5- انظر المواد (488، 1031) مدني مصري.

6- انظر  والمواد (8، 10، 12 ) من اللائحة التنفيذية لقانون التوثيق المصري الصادر برقم 68 لسنة 1947. وتقابلها المواد (18، 19،20،22،23،24) من قانون الكتاب العدول رقم 33 لسنة 1998.

7- انظر المواد (82، 83، 84، 85) من قانون التسجيل العقاري.

8- انظر المواد (107، 108، 109، 110/ 1) تسجيل عقاري.

9- انظر المواد (36، 37)  إثبات عراقي.

0- انظر بهذا المعنى د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص176. والأشكال العرفية تعد بدورها قرينة على وجود العقد وصحته ومن ثم تجعل إثبات العكس ليس بالأمر الهين وأول ما يعترض طريق الإثبات انه لا يجوز الإثبات بالشهادة في التصرفات القانونية حتى لو كان التصرف المطلوب لا تزيد قيمته عل  خمسة آلاف دينار وذلك فيما يخالف او يجاوز ما اشتمل عليه دليل كتابي ((انظر المادة 79/2 إثبات العراق))

1- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ1، فقرة (285)، ص 463، حيث يقول ((فالأخذ بالارادة الباطنة معناه ان تحرر الارادة من عيوبها وان تقترن بسببها. ولكن الاخذ بالارادة الظاهرة يجعل من اليسير ان تباعد ما بينها  وبين الإرادة الباطنة، فتجرد الارادة من عيوب الارادة الباطنة كما تتجرد من السبب الذي حرك هذه الارادة، ولا يبقى في مجال التعامل الا هذه الارادة الظاهرة المجردة، وهذا ما يسمى بالتصرف المجرد)). ويذهب د. ابو عافية في ((التصرف المجرد، المرجع السابق، ص 286 إلى أن التصرف المجرد هو ذلك التصرف الذي يصح بصرف النظر عما يقع من اختلاف بين  الارادة الظاهرة والارادة الباطنة وان معياره لا يتمثل في التجرد عن السبب وانما يتمثل في التجرد عن الارادة الباطنة ليخلص ارادة ظاهرة)).

2- انظر في ذلك د. محمود ابو عافية: المرجع السابق، فقرة (8)، ص47، ويقترب من هذا المعنى الأستاذ السنهوري حيث يقول في الوسيط، جـ1، فقرة، (285)، ص ص (263- 264) ((فمنذ أن انتكصت الشكلية في العقود وساد مذهب الرضائية انتصر عامل الإرادة على عامل الاستقرار ولم يستطع عامل الاستقرار أن يسترد ما فقد إلا بظهور التصرف المجرد، ففيه ينتصر على الإرادة كما رأينا. ومن هنا كان تطور العقد من تصرف شكلي إلى تصرف رضائي ثم من تصرف رضائي إلى تصرف مجرد، تطوراً تعاقب فيه عاملاً الاستقرار والإرادة على مراحل متتابعة، كان الظفر في كل مرحلة منهما لأحد العاملين على الآخر. ومن هنا أيضاً كان التصرف المجرد رجوعا مهذباً إلى التصرف الشكلي يستجيب إليه في جمعية بدائية، ويستجيب إليه التصرف المجرد في جمعية متحضرة)).

3- د. عبد الرحمن مصطفى عثمان: نظرية السبب، رسالة دكتوراه، جامعة القاهرة، 1984، ص147، حاشية رقم(1).

4- انظر على سبيل المثال، د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، فقرة (270)، ص409.  د. محمود ابو عافية: المرجع السابق، فقرة (21، 22، 23).  د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص178 وما بعدها.

5- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص 178.

6- انظر د. عبد الرحمن مصطفى عثمان: المرجع السابق، ص 147 حاشي رقم (1). د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، فقرة (267)، 408.

7- انظر د. ياسر الصيرفي: المرجع السابق، ص178.

8- انظر المادة (407) مدني- عراقي التي تنص على انه ((يكون التزام المناب صحيحاً حتى ولو كان ملتزماً قبل المنيب باطلاً او كان هذا الالتزام خاضعاً لدفع من الدفوع ولا يبقى للمناب إلا حق الرجوع على المنيب، كل هذا ما لم يوجد اتفاق يقضي بغيره)) وتقابلها المادة (361) مدني مصري التي جاء فيها ((يكون التزام المناب قبل المنيب صحيحا ولو كان التزامه قبل المنيب باطلا أو كان هذا الالتزام خاضعا لدفع من الدفوع…)).

9- انظر د. السنهوري: الوسيط، جـ1، فقرة (287)، 470،  د. محمود ابو عافية: المرجع السابق، فقرة (59)، ص212. د. احمد حشمت أبو ستيت: المرجع السابق، فقرة (223)، ص218. د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، فقرة (272)، ص411.

20- انظر د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، فقرة (270)، ص409-410 وحاشية رقم (50) حيث يحيل إلى بيتي: النظرية العامة للتصرف القانوني، ص 196، وفيها يقول ((إن التصرف المجرد يجب اليوم أيضاً (وعلى ما نعتقد) أن يكون شكلياً ولكن ليس كل تصرف شكلي يكون بسبب ذلك مجرداً)).

2- انظر د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، فقرة (270)، ص409.

22- انظر د. عبد الحي حجازي: المرجع السابق، فقرة (270)، ص410 حيث يحيل إلى مسينيو الوسيط في القانون المدني والتجاري، مجلد1، 195، د38 رقم 11مكرر، على أن يلاحظ هنا انه إذا أصبح من المتعين أن يكون الالتزام المجرد شكلياً فإنه ليس من الصحيح أن الالتزام الشكلي يجب ان يكون مجرداً وذلك لانعدام التلازم بين الالتزام الشكلي والالتزام المجرد.