أولاً- موقف المشرع العراقي:

 ان الاشتراك لا يتحقق إلا بإحدى الوسائل التي نص عليها القانون(1). فالمساهم في الجريمة أما ان يكون فاعلاً فيها استناداً لأحكام المادة (47) وأما ان يكون شريكاً وفقاً لأحكام  المادة (48) و إلا فلا توجد مساهمة جنائية. وان المشرع ساوى بين الفاعل والشريك في العقوبة وفقاً لأحكام المادة (50) منه(2)، ويلاحظ من خلال النصوص المتقدمة ان المشرع اخذ بمبدأ وحدة الجريمة واقر مذهب الاستعارة المطلقة لجميع المساهمين. إلا ان المشرع العراقي من جهة أخرى تأثر أيضا ً بمبدأ الاستعارة النسبية، والدليل القانوني على هذا هو نص المادة (51) والمادة (54) منه(3). أما من حيث الأعمال التي يعاقب عليها الشريك بصفته شريكاً، فان مشرعنا العراقي قد اخذ بفكرة الاشتراك السابق على ارتكاب الجريمة، كالاشتراك في الأعمال المجهزة وبفكرة الاشتراك المعاصرة للجريمــــــة كالمساعدة بالأعمال المسهلة أو المتممة لهـــا أمــــــا الاشتراك اللاحــق كإخفـــــــاء الجاني أو مــــــــا يتحصـــل عــــــن الجريمة فقد استبعده القانون وجعله جريمة مستقلة بذاتها وهذا ما نصت عليه المادة (460، 461) منه، وقد اقر أيضا ً نظرية الفاعل المعنوي في المادة (47/3) وكذلك اعتبر الفاعل هو من يقوم بدور رئيسي في الجريمة، ولكن في حالة من الحالات جعله فاعلاً في الجريمة وان لم يقم بأي دور تنفيذي لركنها المادي، وهذا ما بينته المادة (49) حيث اعتبر الشريك المساعد الذي يحضر مسرح الجريمة فاعلاً فيها ولكن يؤخذ على هذا النص عدة مآخذ منها:

ان هذا النص جاء مطلقاً في صياغته وذلك باعتبار كل شريك يحضر مسرح الجريمة يعد فاعلاً فيها. إلا انه يتناقض مع العلة التي وجد من اجلها فالعلة من تشريعه كما اعتقد هي اعتبار الشريك أياً كانت وسيلة اشتراكه حاضراً مسرح الجريمة فانه يشد من عزم الجناة عما لو كان متخفياً لذا يقتضي اعتباره فاعلاً كما لو كان هو الذي قام بتنفيذ الفعل الجرمي. إلا ان هذا النص اعتبر كل من يحضر مسرح الجريمة يعد فاعلاً ولو كان حضوره صدفة إضافة الى ذلك فان هذا النص يتعارض مع بعض الجرائم التي يتطلب توافر صفة خاصة في الفاعل كما في الجرائم الجنسية. فلا يمكن اعتبار المرأة التي تساعد رجلاً على مواقعة أنثى بدون رضاها فاعلاً اصلياً لأنها كانت حاضرة مسرح ارتكاب الجريمة  لذا يقتضي بان يكون النص على النحو الآتي (يعد فاعلاًَ للجريمة كل شريك بحكم المادة 48 كان حاضراً أثناء ارتكاب الجريمة إذا كان حضوره يشد من عزم الجناة).  ووفقاً لما تقدم... فان المشرع العراقي قد سلك طريقاً وسطاً ما بين الاستعارة المطلقة ومذهب الاستعارة النسبية، إلا انه اقرب الى الثانية من الأولى بما يتناسب أو يتفق مع السياسة الجنائية الحديثة في تفريد العقاب.   ولقد اقر المؤتمر الدولي السابع لقانون العقوبات المنعقد في أثينا عام 1957 توصياته واقر بموجبها بمبدأ وحدة الجريمة مع التمييز بين طوائف المساهمين في الجريمة(4) كما يقول بها مقرر المؤتمر (انه متى كانت النتيجة الإجرامية واحدة وتحققت الرابطة الذهنية بين الجناة، فان وحدة الجريمة تصبح حقيقة واحدة يستحيل تجاهلها، فشتان بين الجرائم التي يرتكبها أشخاص لا يتوافر بينهم التعاون في السلوك ولا الرابطة المعنوية كجرائم الجموع وبين جريمة واحدة يساهم فيها عدد من الجناة خططوا لها ووزعوا على أنفسهم أدوارهم)(5)، كما اخذ بفكرة الاستعارة على ان يحد من إطلاقها وهو ما سلكه القانون العراقي(6) كما ان القضاء العراقي في كثير من أحكامه قد قام بتطبيق مذهب وحدة الجريمة ونلاحظ ان محكمة التمييز العراقية قد ساوت في حكمها بين الفاعل والشريك في العقوبة المقررة لها قانوناً وجعلت عقوبة الشريك هي ذاتها عقوبة الفاعل(7) ونجد ان القضاء العراقي قد ميز بين الشريك والفاعل في كثير من أحكامه طبقاً لأحكام المادة (50/ الفقرة 2)(8) وقام بمعاقبة الشريك وان كان فاعل الجريمة غير معاقب لتوافر حالة خاصة فيه لا تتوافر في الشريك فمن المبادئ الأساسية لقضاء محكمة التمييز اعتبرت ان تزوج الخاطف من مخطوفته يؤدي الى وقف الإجراءات القانونية بحقه في حين ان الشريك الذي ارشد الفاعل على كيفية القيام بالفعل الجرمي فيعاقب وفقاً لأحكام المادة (422) من قانون العقوبات(9).

ثانياً: موقف التشريعات المقارنة في تحديد أساس الاشتراك بالمساعدة

فمن حيث موقف المشرع الفرنسي في القانون الجديد نجد ما جاء بأحكام جديدة في مجال المساهمة الجنائية حيث استبدل المواد (59، 60) من القانون القديم بالمواد (121/4، 121/6، 121/7) فبعد ان وضع تعريفاً للفاعل في المادة (121/4) ونص في المادة (121/6) على عقوبة الشريك حيث أشار الى ان الشريك في الجريمة بالمعنى المنصوص عليه في المادة (121/7) يعاقب كفاعل(10). وبهذا التحديد يمكن القول بان المشرع الفرنسي قد اتجه الى تقرير مسؤولية الشريك بالمساعدة من حيث العقوبة فلن يعد الشريك بعد الآن يستعير عقوبته من الفاعل، فتحديد عقوبته سيتم باعتبار انه فاعل للجريمة وسيكون من نتائج ذلك ان يستقل بظروفه الشخصية وعدم تأثره بظروف الفاعل. لكن هذا التعديل لا يعني تخلي المشرع الفرنسي عن مبدأ الاستعارة بل يفيد اعتناقه مذهب الاستعارة النسبية فما زال للفعل الأصلي أهميته بالنسبة للشريك الذي لن يعاقب في ظل القانون الجديد إلا إذا ارتكب الفعل الأصلي طبقاً للمادة (121/7) ويعاقب بنفس العقوبة المقررة للجريمة كما لو كان فاعلاً ولذلك ذهب البعض الى القول بان المشرع الفرنسي قد اخذ في التقنين الجديد بمبدأ التبعية أي تبعية الشريك للفاعل  في نطاق التجريم واستقلاله عنه في مجال العقاب(11) (12).  أما موقف المشرع المصري فقد تبنى اتجاهاً ينبع أساسا ً من مذهب وحدة الجريمة فقد تناول نظام المساهمة الجنائية في الباب الرابع من الكتاب الأول تحت عنوان  (اشتراك عدة أشخاص في جريمة واحدة)، فالمشرع المصري لا يرى تعدد الجرائم  بتعدد المساهمين فيها، وإنما هناك وحدة بين أفعال المساهمين ووحدة في النتيجة وبالتالي وحدة الجريمة، ولكنهم اختلفوا بشأن النظريات السائدة داخل هذا الاتجاه أثناء بحثهم نصوص القانون المصري، فذهب البعض الى ان المشرع يأخذ بنظام الاستعارة(13) في حين رأي آخر يذهب الى انه يأخذ بنظام التبعية(14) والواقع ان المشرع المصري لم يتبع نظرية بعينها من هذه النظريات بصفة مطلقة فمن مظاهر الاستعارة المطلقة نص المادة (41/1) التي تقرر عقوبة الشريك بالعقوبة المقررة للجريمة وعدم العقاب على الاشتراك عند عدم وقوع الفعل الأصلي فلابد ان تقع الجريمة بواسطة الفاعل أو الفاعلين لكي   تثور مسؤولية الشركاء سواء وقعت الجريمة بصورة تامة أم في صورة الشروع. ومن مظاهر الأخذ بنظرية الاستعارة النسبية عدم المساواة بين الفاعل والشريك فنجده يفرق في المعاملة العقابية بينهما فان الشريك يستقل عن الفاعل بأحواله الخاصة التي تؤدي الى تغيير وصف الجريمة أو عقوبتها ويطبق نفس الحكم إذا تغير وصف الجريمة باعتبار قصد الفاعل وعلمه بها، أما بالنسبة للشريك فحكمه يختلف عن حكم الفاعل، فنص المادة (41) بقولها ((من اشترك في جريمة فعليه عقوبتها إلا من استثنى قانوناً بنص خاص ومع هذا أولا- لا تأثير على الشريك في الأحوال الخاصة بالفاعل التي تقتضي تغيير وصف الجريمة إذا كان الشريك غير عالم بتلك الأحوال. ثانياً: إذا تغير وصف الجريمة نظراً الى قصد الفاعل منها أو كيفية علمه بها يعاقب الشريك بالعقوبة التي يستحقها لو كان قصد الفاعل من الجريمة أو علمه بها كقصد الشريك منها أو عمله بها)(15). كما انه لا يتأثر بتغيير الوصف بسبب قصد الفاعل أو علمه بالجريمة متى كان قصده أو علمه يختلف عن الفاعل الأصلي ولم ينص القانون المصري على تأثر الشريك بالظروف الخاصة التي تتعلق بشخصه هو، ومن مظاهر التبعية نص في المادة (40) وهو ان الاشتراك بجميع وسائله يتوقف قانوناً على وقوع الجريمة بناءً على هذا الاشتراك ولكنها تبعية مقيدة لان نص في المادة (42) وفيه ما يفيد مسؤولية الشريك   ولو كان فاعل الجريمة غير معاقب لانتفاء مسؤوليته الجنائية(16). ومن التشريعات العربية الأخرى التي أخذت بمذهب وحدة الجريمة القانون التونسي والمغربي، والسوداني(17).

_____________________

[1]- تناول قانون العقوبات العراقي المساهمة في الجريمة في الباب الثالث من الكتاب الأول في المواد من  (47-54) وتحت عنوان (المساهمة في الجريمة) حيث عرف في المادة (47) منه الفاعل والتي نصت بقولها (يعد فاعلاً للجريمة: 1- من ارتكبها وحده  أو مع غيره. 2- من ساهم في ارتكابها إذا كانت تتكون من جملة أفعال فقام عمداً أثناء ارتكابها بعمل من الأعمال المكونة لها. 3- من دفع بأية وسيلة شخصاً على تنفيذ الفعل المكون للجريمة إذا كان هذا الشخص غير مسؤول جزائياً عنها لأي سبب) وفي المادة (48) منه عرف الشريك والتي بين فيها وسائل الاشتراك والذي يهمنا الفقرة (3) والتي نصت بقولها (يعد شريكاً في الجريمة:3- من أعطى الفاعل سلاحاً أو آلات أو أي شيء آخر مما استعمل في ارتكاب الجريمة مع علمه بها أو ساعده عمداً بأية طريقة أخرى في الأعمال المجهزة أو المسهلة أو المتممة لارتكابها).

2- نصت المادة (50/1) منه بقولها (كل من ساهم بوصفه فاعلاً أو شريكاً في ارتكاب جريمة يعاقب بالعقوبة المقررة لها ما لم ينص القانون على خلاف ذلك).

3- نصت المادة (51) عقوبات عراقي بقولها (.... أما إذا ما توافرت ظروف مشددة شخصية سهلت ارتكاب الجريمة فلا تسري على غير صاحبها إلا إذا كان عالماً بها، أما ما عدا ذلك من الظروف فلا يتعدى أثرها شخص من تعلقت به سواء كانت ظروفاً مشددة أو محققة). أما المادة (54) منه نصت بقولها (إذا اختلف قصد احد المساهمين في الجريمة – فاعلاً أو شريكاً- أو كيفية علمه بها عن قصد غير المساهمين أو عن كيفية علم ذلك الغير بها عوقب كل متهم بحسب قصده أو كيفية علمه).

4- د.سامي النصراوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات- ج1، الجريمة، ط1، مطبعة دار السلام، بغداد، 1977، ص254. و د.علي حسين الخلف، الوسيط في شرح قانون العقوبات، النظرية العامة، ج1، ط1، مطبعة الزهراء، بغداد، شارع المتنبي، ص567. و د.عباس الحسني، قانون العقوبات الجديد، محاضرات ألقيت على طلبة الكلية العسكرية، بلا سنة نشر ولا ناشر، ص241. و د.عبد الستار الجميلي، جرائم الدم، مطبعة الإرشاد، بغداد، 1970، ص76، 87.

5- نقلا ً عن، نوري الحسني، الاشتراك الجرمي في القانون السوري والمقارن، مجلة المحامون السورية، سنة 39، العدد5 و 6 ،1974، ص85.

6- د.محمود محمود  مصطفى ، الاتجاهات الجديدة في مشروع قانون العقوبات في الجمهورية العربية المتحدة، مصدر سابق، ص202وما بعدها.

7- ذهبت المحكمة الى ان المتهم (آ) والذي خطط لارتكاب الجريمة وساعده (ب، ج) بإعطائهم سلاحاً نارياَ لغرض القيام بقتل المجني عليها (د) وسرقة أموالهم وقد حكمت محكمة الجنايات على المتهمين بالإعدام شنقاً حتى الموت وفقاً لأحكام المادة 406/1/آ وبدلالة مواد الاشتراك 47/48/49 . انظر قرار محكمة التمييز العراقية المرقم 86/ هيئة عامة/ 2001 قرار غير منشور.

8- الفقرة 2 من المادة (50) نصت بقولها (يعاقب الشريك بالعقوبة المنصوص عليها قانوناً ولو كان فاعل الجريمة غير معاقب بسب عدم توفر القصد الجرمي لديه أو أحوال أخرى خاصة به)

9- انظر قرار رقم 2159/ جزاء أولى- تمييزية/ 1981 في 23/12/1981، إبراهيم المشاهدي، المبادئ القانونية في قضاء محكمة التمييز، القسم الجنائي، مطبعة الجاحظ، بغداد، 1990، ص158. ونصت المادة (422) بقولها ( من خطف بنفسه أو بواسطة غيره بغير إكراه أو حيلة حدثاً لم يتم الثامنة عشرة من العمر يعاقب بالسجن مدة تزيد على (15) سنة إذا كان المخطوف أنثى وبالسجن مدة لا تزيد على 10 سنوات إذا كان ذكر).

10- د.مدحت عبد العزيز، مصدر سابق، ص31. و أسامة عبد الله قايد، مصدر سابق، ص302.

11- وقد اعتنق القانون الألماني هذا الاتجاه أيضاً من الاستعارة المقيدة فقرر مسؤولية كل مساهم عن خطئه كما ويستقل بظروفه الشخصية سواء كانت مخففة أم مشددة أم مانعة من العقاب شريطة وقوع الجريمة من الفاعل. أسامة عبد الله قايد، مصدر سابق، ص300. د.مدحت عبد العزيز، مصدر سابق، ص21.

12- د.علي بدوي، مصدر سابق، ص264. و د.السعيد مصطفى السعيد، مصدر سابق، ص286. ود.مأمون محمد سلامه، مصدر سابق، ص235. و د.احمد فتحي سرور، مصدر سابق، ص627. ود.فوزية عبد الستار، مصدر سابق، ص231. و د.هلالي  عبد اللاه ، مصدر سابق، ص254.

13- يذهب الدكتور رؤوف عبيد الى ان المشرع المصري يأخذ بنظام الاستعارة وهذه الاستعارة مطلقة في التجريم ونسبية من ناحية العقوبة من جهة انه قد تتأثر عقوبة الشريك أحيانا بظروف مشددة أو مخففة لا تتأثر بها عقوبة الفاعل الأصلي، انظر مؤلفه مباديء القسم العام من التشريع العقابي المصري، ط2، مطبعة نهضة مصر، 1964، ص327.

14- د.محمود محمود  مصطفى ، مصدر سابق، ص75. و د.احمد فتحي سرور، مصدر سابق، ص627.حيث يذهب هذا الاتجاه الى ان القانون المصري يعتنق مذهب التبعية المقيدة وليس الاستعارة رغم تلاقي النظريتين في النتائج وذلك بالنص على وسائل الاشتراك بتفصيل مما يدل على إبراز كيان الشريك ورفضه استعارة الإجرام من الفاعل.

15- د.عبد الرحيم صدقي، الوجيز في القانون الجنائي المصري- القسم العام، المبادئ والنظريات في الجريمة والعقاب، ج1( الجريمة)، ط1، دار المعارف، 1986، ص351.

16- نصت المادة (42) من القانون المصري (إذا كان فاعل الجريمة غير معاقب لسبب من أسباب الإباحة أو لعدم وجود القصد الجنائي أو أحوال أخرى خاصة به وجب مع ذلك معاقبة الشريك بالعقوبة المنصوص عليها قانوناً). وكذلك انظر نقض مصري في 7/6/1943. مجموعة القواعد القانونية التي أقرتها محكمة النقض والإبرام في المواد الجنائية للمستشار احمد عمر، الجزء السادس، ص209.

17- انظر المواد التالية (32) من قانون العقوبات التونسي، والمادة (67) مغربي، والمادة (78-81) سوداني.