انقسم الفقه الجنائي في تمييز الفاعل عن الشريك إلى اتجاهين : الأول يعطي للفاعل معنى واسعا مستندا في ذلك الى المفهـوم الموضوعي للجريمة، ويتخذ هذا الاتجاه الركـن المادي للجريمة أساسا للتمييز(1). فالسلوك المرتكب من قبل الفاعل يتحقق به النموذج القانوني في حين أن سلوك الشريك لا يتطابق والسلوك غير المشروع المنصوص عليه بالقاعدة التجريمية، مثال ذلك النموذج القانوني الذي ينص عليه القانون في جريمة السرقة هو فعل الاختلاس ومن يقوم به يعد فاعلا، أما مراقبة الطريق فلا يكون الفعل الذي تتم به السرقة كما نص عليها القانون ومن ثم فانه يعد اشتراكا(2). أما الاتجاه الثاني فهو الاتجاه الشخصي الذي يعطي للفاعل معنى أضيق قياسا بالاتجاه الموضوعي وبموجبه فان مناط التمييز يكمن في الركن المعنوي للجريمة الذي يقوم على اعتبارات شخصية مردها إرادة من اقترف الفعل الذي ساهم  به في الجريمة، فمن توافرت لديه نية المساهمة الاصلية في الجريمة فهو فاعل اصلي، أما من توافرت لديه نية المساهمة التبعية فهو شريك(3). ويلاحظ ان الرأي السائد في الفقه والتشريع(4). هو اعتماد الاتجاه لموضوعي في التمييز بين الفاعل والشريك وبالتحديد اعتماد المعيار الذي يمييز بين العمل التنفيذي والعمل التحضيري. وهو مانؤيده لاستناده على أسس قانونية سليمة، إذ يعتبر فاعلا اصليا كل من يرتكب عملا يـكون كافيا بذاته لاعتبار مرتكبه قد بدأ في تنفيذ الجريمة بحيث يكون شارعا فيها. أما إذا كان العمل الذي ساهم به في الجريمة لا يخرج عن كونه عملا تحضيريا فلا يعد صاحبه فاعلا اصليا بل شريكا متى وقعت وتوافرت شروط الاشتراك فيه.    ولاشك ان البحث في الاعتبارات الموضوعية أقل صعوبة من البحث في الاعتبارات الشخصية التي تقودنا دائما إلى البحث داخل مكنونات النفس البشرية وما ينطوي ذلك من صعوبة بالغة.    وقد أخذ بالاتجاه الموضوعي قانون العقوبات السوداني (م89) وقانون العقوبات الكويتي (م47)(5). وكذلك المشرع العراقي فقد أخذ بالاتجاه الموضوعي للتمييز بين الفاعل والشريك(6). فبعد ان عرف الفاعل في (م47) طبقا للاتجاه الموضوعي نص على حالة جديدة تعد اتجاها مسايرا للاتجاه الموضوعي إذ يعتبر فاعلا للجريمة كل شريك حضر في اثناء ارتكابها أو ارتكاب أي فعل من الافعال المكونة لها وهو مانصت عليه (م49) منه(7). اما القضاء العراقي فقد تبنى ايضا الاتجاه الموضوعي انسجاما مع التشريع في التمييز بين الفاعل والشريك فقد قضت محكمة التمييز (بان ما نسب الى المتهم (م)………….انه أشار عند حصول المنازعة إلى (ك) بوجود السكين في سترته التي كان قد أرتداها (ك) فاستعملها هذا الأخير في حادثة القتل والشروع……………………ليس من الصحة جعل تلك الواقعة اساسا لمساءلة (م) عن هاتين الجريمتين فاعلا اصليا أوشريكا، لان ما أسند إليه لا يعد من قبيل ارتكاب أي فعل من الأفعال المكونة لهاتين الجريمتين ولا االمساهمة فيها……)(8). إن ماجاء في القرار آنف الذكر واتجاه محكمة التمييز على اعتبار المتهم (م) غير مسؤول عن الجريمة لا بصفة فاعل ولا بصفة شريك، كما ورد ذلك في القرار، يتبين لنا تبنيها الاتجاه الموضوعي في التمييز بين الفاعل والشريك.

________________________________

1- ينظرفي ذلك:د.اكرم نشأت ابراهيم، القواعد في قانون العقوبات المقارن، ط1، بغداد، 1998، ص240.، مصطفى اليحياوي، المحاولة الاجرامية، تونس، 1998، ص31.، د.نظام توفيق المجالي، شرح قانون العقوبات(القسم العام) ، مكتبة دار الثقافة، عمان، 1998، ص369.، نوري الحسيني، الاشتراك الجرمي في القانون السوري، مجلة المحامون السورية، ع5و6، س39، 1974، ص89. 

2- وفي هذا المعيار يعتقد البعض بان المساعدة التي تقع قبل ارتكاب الجريمة وبعدها، ككسر الابواب لغرض السرقة ونقل جثة القتيل بعد القتل، ماهي الا أعمالا مساعدة غير ضرورية ومن ثم فان فاعلها يعتبر شريكا وليس فاعلا اصليا. ينظر في تفصيل ذلك : د.مأمون محمد سلامة، قانون العقوبات (القسم العام) ، دار الفكر العربي، القاهرة، 1979، ص432.

3- وكان لهذا الاتجاه صدى في القضاء المصري الحديث حيث أكدت محكمة النقض المصرية هذا الاتجاه في أحد قرارتها بقولها (لكي يعتبر الشخص فاعلا ينبغي ان يكون عنده نية التداخل في ارتكاب الجريمة) قرار محكمة النقض المصرية17/مارس/1980، مجموعة أحكام النقض، س31، ص407. ينظر في تفصيل ذلك: د.محمود محمود مصطفى، أصول قانون العقوبات،  ط1، دار النهضة العربية، القاهرة،1970، ص18.، د.رمسيس بهنام، النظرية العامة للقانون الجنائي، منشأة المعارف، الاسكندرية، 1971، ص786-789 .

4- ينظر في ذلك: محمود محمود مصطفى، أصول قانون العقوبات، المصدر السابق، ص73.، د0رؤوف عبيد، مبادئ القسم العام، دار الفكر العربي، القاهرة، سنة النشر(بلا) ، ص36.، يوسف الياس حسوا، مجموعة القوانين العربية، بغداد، 1973، ص70-71.

5-ان ما أستقر عليه القضاء في الكويت هو الاخذ بالاتجاه الموضوعي ومن التطبيقات القضائية ماقضت به المحكمة الكلية الكويتية (ان المتهمة الثانية هي التي استدرجت المجني عليها الى منزلها وانها امسكت بيديها شلا لمقاومتها في اثناء قيام المتهم الاول بخنقها حتى فارقت الحياة فانها تعتبر فاعلا اصليا في جناية القتل نزولا على حكم (م47) من قانون الجزاء……الخ). ينظر قرار المحكمة الكلية الكويتية 559/ 98/ جنايات، منشور في مجلة القضاء والقانون في الكويت، ع3، س1، 1998 .

6-ينظر في ذلك : د. سليم حربة، المصدر السابق، ص47.، د.ضاري خليل محمود، الوجيز في شرح      قانون العقوبات، دار القادسية للطباعة، بغداد، سنة النشر (بلا) ، ص88.، د.محمد عبد الجليل الحديثي، جرائم التحريض وصورها الماسة بأمن الدولة الخارجي ، بغداد، 1984، ص65.

7- ويعني نص(م49) ان الشريك الموصوف بـ(م48) الذي يحضر مسرح الجريمة قي اثناء ارتكابها أو ارتكاب أي فعل من الافعال المكونة لها يعد فاعلا اصليا وبهذه الصفة يكون النص قد جاء مطلقا ولم يفرق بين كون حضور الشريك بسبب الجريمة أو بسبب آخر. ينظر في تفصيل ذلك: د.سامي النصراوي، المصدر السابق، ص260.، محسن ناجي، الاحكام العامة في قانون العقوبات، ط1، بغداد، 1974، ص294.

8- ينظر قرار محكمة التمييز 2350/ تمييزية/ 98 في 6/ 12/ 1998. (غير منشور)