تتناثر الأحكام القانونية المنظمة لأحكام الولاية عندنا في قوانين عدة. فنجد ان القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 ينص في المادة (102) منه على ان (ولي الصغير هو أبوه ثم وصي ابيه ثم جده الصحيح ثم وصي الجد ثم المحكمة أو الوصي الذي نصبته المحكمة). ولنقف قليلاً عند هذه المادة، حيث يرى بعض شراح القانون(1).إن إطلاق لفظة (الولي) في القانون العراقي ينصرف الى القائمين على مال الصغير من ولي طبيعي ووصي، أي ان ما جاء في نص المادة (102) يخص ولي المال دون النفس. لكن لو رجعنا الى الأعمال التحضيرية للقانون المدني بخصوص هذه المادة نجد انها قد إعتمدت المادة (974) من مجلة الأحكام العدلية، والتي نصها: (ولي الصغير في هذا الباب أولاً: أبوه.  ثانياً: الوصي الذي اختاره أبوه ونصبه في حال حياته إذا مات أبوه. ثالثاً: الوصي الذي نصبه الوصي المختار في حال حياته إذا مات. رابعاً: جده الصحيح أي أبو أب الصغير أو أبو أب الأب. خامساً: الوصي الذي إختاره هذا الجد ونصبه في حال حياته. سادساً: الوصي الذي نصبه هذا الوصي. سابعاً: القاضي أو الوصي الذي نصبه القاضي)(2).وقد جاء في شرح هذه المادة: (ان الأولياء المذكورين في هذه المادة مقتدرون على التصرف بأنواعه الثلاثة وهي: النوع الأول: التصرف الذي من باب الولاية، كالإنكاح والشراء. النوع الثاني: التصرف الذي من ضرورة حال الصغار كاشتراء المأكولات والملبوسات والمشروبات. النوع الثالث: التصرفات التي هي نفع محظ للصغير. كقبول الهبة للصغير والصدقة مع القبض)(3).يتضح من هذا الشرح، ان الولي هنا يجمع بين ولايتي النفس والمال معاً، لان ولاية الإنكاح هي من حقوق الولي على النفس. ولعل ما جاء في المادة(218) من القانون نفسه، بخصوص مسؤولية الشخص عمن هم تحت ولايته، ما يؤيد وجهة النظر هذه(4). حيث جعلت تلك المادة الأب ثم الجد ملزماً بتعويض الضرر الذي يحدثه الصغير الذي تحت ولايتهما، إذا ما أخل هؤلاء بواجب الرقابة والإشراف نحوه. وكما هو معروف ان الرقابة والإشراف هما من صميم واجبات الولي على النفس وليس ولي المال، فمسؤولية الأب عن ابنه أو الجد عن حفيده مبعثها ما لهؤلاء على الصغير من الولاية على النفس. ولما كان هذا الأب أو الجد يدخل ضمن الأولياء المشار اليهم في المادة (102) سالفة الذكر، ولما كانت نصوص القانون يفسر بعضها بعضاً ويكمل بعضها بعضاً، فهذا يعني ان إطلاق لفظة (الولي) في المادة (102) من القانون المدني العراقي ينصرف الى القائمين على مال الصغير ونفسه على حد سواء(5). إلاّ انه يؤخذ على المادة (102) الآنفة الذكر، هو عدم مساواتها بين الأبوين في
رعاية أولادهما. حيث انها تحرم الأم من حق الولاية على صغيرها وهي قريبة منه، وتعطيه الى الوصي الذي قد يكون غريباً عن الصغير وبعيداً عنه. وهي بذلك تتعارض مع عاطفة البنوة والأمومة، التي أكدت على وجوب احترامها الأعراف والمواثيق الدولية وقبل ذلك الأديان السماوية(6).وقد حاول مشروع القانون المدني الجديد، الذي نشرته وزارة العدل العراقية عام 1984، التوفيق بين الأبوين في هذا المجال. حيث نص في المادة (340) منه في الفقرة الثانية منها، على ما يلي: (الولي هو الأب ثم الأم ثم المحكمة). وهو بذلك يكون قد أعطى للام الحق في الولاية على الصغير، إلاّ انه قد حرم بقية الأولياء، كعم الصغير أو جده من ممارسة هذا الحق مع ما لهم من حق الولاية عليه شرعاً. كذلك عالج قانون رعاية القاصرين ذي الرقم 78 لسنة 1980 تنظيم شؤون القاصرين ومن يتولاهم(7). حيث خصص الباب الثالث منه لرعاية شؤون القاصرين، فنص في المادة (13) منه على ما يلي: (البحث الإجتماعي لأغراض هذا القانون هو جمع المعلومات عن القاصر وبيئته وعلاقته بأسرته والتحقيق عن مدى قيام المكلف برعاية القاصر بالواجبات الملزم بها قانوناً). كما جاء في المادة (17) منه ما يلي: (أولاً: على المكلف برعاية القاصر الاستجابة لتعليمات وإرشادات البحث الاجتماعي). وكذلك نصت المادة (18) منه على ان: (لمديرية رعاية القاصرين طلب تحريك الدعوى الجزائية ضد المكلف برعاية القاصر إذا أساء معاملته وعرضه للخطر).فهذه النصوص القانونية قد بينت ان من يتولى رعاية شؤون القاصرين من الناحية الإجتماعية والتربوية، هو المكلف برعاية القاصر، ولكنها لم تحدد لنا من هو ذا المكلف برعاية القاصر؟ هل هو الأب أم الأم أم شخص آخر؟ كذلك جاء في قانون رعاية الأحداث(8).عن أحكام الولاية والأولياء. وبخصوص تحديد الولي، فقد نص المشرع في المادة (3) منه، على ما يلي: (خامساً- يعتبر ولياً، الأب والأم أو أي شخص ضم اليه صغير أو حدث أو عهد اليه بتربية أحدهما بقرار من المحكمة). ويلاحظ على هذا النص أنه لم يقصر الولاية على أولياء الصغير العصبة، وإنما جعلها تشمل الأم وأي شخص ضم اليه الصغير أو عهد اليه بتربيته، سواء أكان هذا الشخص الذي ضم اليه الصغير أو عهد إليه بتربيته قريباً الى الصغير أم لا.أما بالنسبة لقانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959، فقد جاء خالياً من ذكر أحكام الولاية، ولم ترد فيه سوى إشارات بسيطة هنا وهناك حول دور الولي في تزويج من اكمل الخامسة عشرة من العمر(9). وفي الإشراف على شؤون الصغير أثناء فترة الحضانة(10). وفيما عدا ذلك، فلم يتعرض هذا القانون لبحث الولاية على النفس، لا من حيث بيان أشخاصها ولا من حيث موضوعها وأحكامها، على الرغم من أهمية وخطورة هذا الموضوع. فالولاية هي حجر الزاوية في الأسرة وسبب قوتها وتماسكها، وسر بقائها ومحافظتها على حدودها. وإذا كان قانون الأحوال الشخصية لم يتعرض لذكر الولاية والأولياء فهذا لا يعني ان القضاء في العراق لا يشترط الولاية فيما تكون شرطاً فيه، بل العكس هو الصحيح. لان القضاء ملزم بالرجوع الى أحكام الشريعة الإسلامية عند عدم وجود نص تشريعي يمكن تطبيقه، وذلك إعمالاً للفقرة الثانية من المادة الأولى من هذا القانون، والتي جاء فيها ما نصه: (إذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه فيحكم بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية الأكثر ملاءمة لنصوص هذا القانون).وعلى هذا سار القضاء في العراق، حيث جاء في قرار لمحكمة التمييز بصدد حق الولي في ضم الصغير إليه إذا ما جاوز سن الحضانة(11). ما يلي: (من حق الأب ان يضم إبنته إليه إذا تجاوزت سن الحضانة، إن لم يكن هناك مانع شرعي أو قانوني، ولا يعتد بدفع الأم انها أشفق عليها، فالأب أشفق الناس جميعاً واقدر على تربيتها)(12).كذلك جاء في قرار آخر لها ما يأتي: (إذا تجاوز الصغار سن الحضانة فان أخاهم لأب أولى باستلامهم وتربيتهم من أمهم عند موت أبيهم)(13). وفي المعنى نفسه قضت أيضاً بانه (ليس لغير العصبة حق طلب ضم الصغير المتجاوز سن الحضانة)(14). ومن القرارات القضائية الصادرة عن محكمة التمييز، بصدد حق الولي في تزويج من هو تحت ولايته، والتي كان المرجع فيها أيضاً الى أحكام الشريعة الإسلامية. هي الآتي: (حيث لا يوجد نص تشريعي في قانون الأحوال الشخصية لعقد نكاح الولي لمن هو تحت ولايته لذا يكون الحكم في ذلك بمقتضى الأحكام الشرعية)(15). وقضت بهذا الصدد أيضاً بأن: (الأب له الولاية على الصغيرة بحكم الشرع وإذا عقد زواج ابنته الصغيرة صح العقد ولزم)(16).

__________________________

[1]- د. محمود سعد الدين الشريف – مصدر سابق- ص151.

2- ضياء شيت خطاب وابراهيم المشاهدي وعبد المجيد الجنابي وعبد العزيز الحساني وغازي ابراهيم الجنابي– القانون المدني رقم 40 لسنة 1951 مع مجموعة الأعمال التحضيرية- مطبعة الزمان– بغداد- 1419هـ- 1998م– الجزء الأول– ص112.

3- انظر: علي حيدر– درر الحكام شرح مجلة الأحكام– مكتبة النهضة- بيروت – بغداد- ج2- الكتاب التاسع– ص624، منير القاضي– شرح المجلة- مطبعتا السريان والعاني– بغداد- 1947- ج2- ص362. 

4-  فقد جاء في المادة (218/1) في القانون المدني العراقي ما يلي (يكون الأب ثم الجد ملزما بتعويض الضرر الذي يحدثه الصغير).

5 - وبهذا الصدد قضت محكمة التمييز بان: (الحقوق الشرعية التي تكون للأولياء تأتي مرتبة ولا يمكن اجتماعها بوقت واحد لأولياء متعددين). ومما جاء في حيثيات هذا القرار: (انه من حق الجد الصحيح باعتباره الولي المجبر على البنت لسجن والدها رؤيتها، استناداً للمواد (102) من القانون المدني والفقرة الرابعة من المادة (57) من قانون الأحوال الشخصية). وحق الرؤية كما هو معروف من حقوق الولي على النفس وليس ولي المال. انظر: قضاء محكمة تمييز العراق- المجلد السادس- 1969- رقم القرار: 194/شخصية/ 69- تاريخ القرار: 27/4/1969 – ص37.

6  - وفي ذلك يقول الحق تبارك وتعالى في القرآن الكريم: (لا تضار والدة بولدها ولا مولود له بولده)- سورة البقرة/233. وهذا ما أكدت عليه قرارات هيئة الأمم المتحدة في هذا الخصوص، حيث أوصى المجلس الإجتماعي للأمم المتحدة في دورته المنعقدة في أيار/1967 الدول الأعضاء بإتخاذ الإجراءات الممكنة كافة لضمان المساواة بين الرجل والمرأة في ممارسة حقوق الأبوة وواجباتها والتقيد بالمباديء الآتية: 1- يكون للمرأة حقوق وواجبات متساوية مع الرجل فيما يتعلق بالوصاية على أطفالها القاصرين وممارسة السلطة الأبوية عليهم بما في ذلك العناية والرعاية والتعليم والصيانة. 2-  يكون لمصلحة الأطفال الاعتبار الأول في الإجراءات المتعلقة برعاية الأطفال في حالة الطلاق أو إلغاء الزواج أو التفريق القضائي. 3-  لا يجوز التمييز بين الرجل والمرأة بالنسبة للقرارات المتعلقة بحراسة الأطفال والوصاية. وقد إعتمدت الجمعية العامة للأمم المتحدة هذه التوصيات بقرارها المرقم 2263/(د-22) في 7/11/1967 وهو الإعلان العالمي الخاص بإزالة التمييز ضد المرأة. انظر: لور مغيزل- المرأة في التشريع اللبناني في ضوء الاتفاقيات الدولية مع مقارنة بالتشريعات العربية- معهد الدراسات النسائية في العالم العربي- كلية بيروت الجامعية– ط1-1985- ص239، مكي ابراهيم لطفي- دراسة في مشروع التقنين المدني العربي الموحد للأسرة- مجلة الحق- القاهرة- س7- ع1- 1976- ص40.

7 - يقصد بالقاصر لأغراض هذا القانون، الصغير والجنين والمحجور والغائب والمفقود، وذلك حسب ما أشارت إليه المادة (3/ ثانياً) من قانون رعاية القاصرين. والذي يدخل في نطاق دراستنا هو الصغير والمحجور عليه لجنون أو عته. أما الجنين والغائب والمفقود فلا تشملهم الولاية على النفس. فبالنسبة للغائب والمفقود ادخلهما المشرع ضمن مفهوم القاصر مجازاً، فلا يعني هذا ان هناك قصوراً في اهليتهما. أما بالنسبة للجنين فهو مستبعد أيضاً من نطاق الولاية، لان الولاية وفقاً للرأي الراجح في الشريعة الإسلامية لا تثبت الا بعد الولادة، وهذا ما استقر عليه الرأي أيضاً لدى شراح القانون. انظر: مصطفى أحمد الزرقاء- الفقه الإسلامي في ثوبه الجديد – مصدر سابق- ج1- ص544، د. عصمت عبد المجيد بكر- الأحكام القانونية لرعاية القاصرين- وزارة التعليم العالي والبحث العلمي- جامعة بغداد- 1989- ص35، حسام عبد الواحد كاظم- الجنين وأحكامه في الفقه الإسلامي والقانون- بحث مقارن- كلية القانون- جامعة بغداد- 1994- ص64 وما بعدها. والملاحظ على قانون رعاية القاصرين في هذا الخصوص، انه قد اثبت الوصاية على الجنين وفقا للمادة (34) منه والتي جاء فيها: (الوصي هو من يختاره الأب لرعاية شؤون ولده الصغير أو الجنين...) في الوقت الذي استبعد فيه الجنين من نطاق الولاية عليه، حسب ما جاء في المادة (27) من هذا القانون، وهذا نصها: (ولي الصغير هو أبوه ثم المحكمة ). وقد علق الأستاذ حسام عبد الواحد كاظم على هذه المادة بالقول: (واضح ان ايراد كلمة (الصغير) محل كلمة (القاصر) هنا يؤدي الى استبعاد الجنين من نطاق الولاية. وبالمقابل فان قانون رعاية القاصرين قد اقر بجواز الوصاية على الجنين في المادة (34) منه. ويبدو هذا أمراً غير منطقي، إذ كيف تثبت الوصاية على الجنين التي هي ولاية نيابية، لانها تستمد من شخص آخر هو الولي، ولا تثبت الولاية الأصلية نفسها). كذلك ومما تجدر الإشارة اليه هنا، ان المادة (27) آنفة الذكر، قد خصصت ما جاء في المادة (102) من القانون المدني فيما يتعلق بالولاية على المال وحصرتها في الأب ثم المحكمة. راجع في كل ما تقدم: د. عصمت عبد المجيد بكر- مصدر سابق- ص84، حسام عبد الواحد كاظم- مصدر سابق- الصفحة نفسها.

8 - ذي الرقم 76 لسنة 1983.

9- حيث جاء في المادة الثامنة من قانون الأحوال الشخصية العراقي ما يلي: (1- إذا طلب من اكمل الخامسة عشرة من العمر الزواج، فللقاضي ان يأذن به، إذا ثبت له أهليته وقابليته البدنية، بعد موافقة وليه الشرعي).

0[1]- انظر المادة (57/4) من قانون الأحوال الشخصية العراقي.

1[1]- يعتبر حق الضم من أهم مظاهر الولاية على النفس، والذي من خلاله يمارس الولي سلطاته على المولى عليه. كما سنأتي على ذكره في حينه ان شاء الله تعالى.

2[1]- قضاء محكمة تمييز العراق – المجلد الأول- 1963- رقم القرار: 303/ شرعية/ 63- تاريخه: 2/10/1963 – ص192.

3[1]- قضاء محكمة تمييز العراق- المجلد الأول –1963- رقم القرار: 426/ شرعية/63- تاريخه: 30/10/1963 – ص194.

4[1]- النشرة القضائية– الجمهورية العراقية– وزارة العدل- س3- ع4-1974 - رقم القرار:191/ شرعية أولى/72- تاريخه: 26/11/1972 - ص104.

5[1]- قضاء محكمة تمييز العراق- المجلد الأول- 1963- رقم القرار: 520/ شرعية/ 63- تاريخه 26/12/1963- ص199.

6[1]- قضاء محكمة تمييز العراق- المجلد السادس- 1969- رقم القرار: 681/ شرعية/69- تاريخه 20/10/1969- ص59.