يتم ابرام العقد الحكومي عن طريق دعوة للتعاقد صادرة عن جهة الإدارة في صورة إعلان عن مناقصة أو مزايدة يعقبه إيجاب راغب التعاقد إذا صادفه قبول من جهة الإدارة متمثل في صورة قرار الارساء، ووصول العلم بهذا القبول إلى الموجب، ولكي ينتج القبول أثره وبالتالي يعد التعاقد تاما، ينبغي ان يعلم الموجب ( صاحب العطاء ) بقبول إيجابه، باعتبار ان القبول بوصفه تعبيرا عن الإرادة لا يتحقق وجوده القانوني ولا ينتج أثرًا إلا إذا اتصل بعلم من وجه إليه، والعلم الذي يعتد به في هذا الشأن هو العلم الذي يتم وفقاً لأحكام قانون تنظيم المناقصات والمزايدات والمشتريات والمبيعات الحكومية، ويتم ذلك بإبلاغ هذا القبول كتابةً إلى صاحب العطاء متضمنا اعتماد عطائه وتكليفه بالتنفيذ (1).
وتفريغا على ما تقدم سنقسم هذا الموضوع على ثلاثة فروع، نناقش في الأول تعريف العقد الحكومي لغةً، ونخصص الثاني لتعريف العقد الحكومي تشريعا، ونتناول في الفرع الثالث تعريف العقد الحكومي فقها، وحسب التفصيل الآتي:
الفرع الأول: تعريف العقد الحكومي لغةً
العقد في اللغة معناه الربط بين أطراف الشيء، سواء كان ربطا حسيًا أم معنويًا، من جانب واحد، أم من جانبين. جاء في المصباح المنير وغيره: عقد الحبل، أو البيع، أو العهد فانعقد. ويقال: عقد النية والعزم على شيء، وعقد اليمين، أي ربط بين الإرادة وتنفيذ ما التزم به. وعقد البيع والزواج والإجارة، أي ارتبط مع شخص آخر وهذا المعنى اللغوي داخل في المعنى الاصطلاحي الفقهي لكلمة العقد. وللعقد عند الفقهاء معنيان، والمعنى العام هو الأقرب إلى المعنى اللغوي والشائع عند فقهاء المالكية والشافعية والحنابلة فهو : كل ما عزم المرء على فعله، سواء صدر بإرادة منفردة، كالوقف والإبراء والطلاق واليمين، أم احتاج إلى إرادتين في إنشائه كالبيع والإيجار والتوكيل والرهن أي ان هذا المعنى يتناول الالتزام مطلقاً، سواء من شخص واحد أو من شخصين، ويشمل حينئذ ما يسمى في المعنى الضيق أو الخاص عقداً، كما يشمل ما يسمى تصرفاً أو التزاماً. فالعقد بالمعنى العام ينظم جميع الالتزامات الشرعية، وهو بهذا المعنى يرادف كلمة الالتزام (2).
الفرع الثاني: تعريف العقد الحكومي تشريعا
عرف المشرع العراقي العقد في المادة (73) من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 بأنه "العقد هو ارتباط الايجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه".
بينما عرفه القانون المدني المصري رقم (131) لسنة 1948 في المادة (89) بأنه "يتم العقد بمجرد ان يتبادل طرفان التعبير عن ارادتين متطابقتين مع مراعاة ما يقرره القانون فوق ذلك من أوضاع معينة لانعقاد العقد".
والمشرع الجزائري قد عرف العقد في المادة (54) من القانون المدني الجزائري الأمر رقم 75_58 المؤرخ في 26 سبتمبر 1975 المعدل بقوله "العقد اتفاق يلتزم بموجبه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين بمنح أو فعل أو عدم فعل شيء ما".
ان نظرية العقد الحكومي في التشريع العراقي لم تترسخ جديًا حيث ان القضاء العادي هو صاحب الولاية العامة واستمر خضوع العقود الحكومية للقضاء العادي حتى بعد صدور التعديل الثاني لمجلس الدولة رقم (106) لسنة 1989 وكما ذكرنا اقتصر اختصاص محكمة القضاء الإداري كإحدى هيئات المجلس بالنظر في صحة الأوامر والقرارات الصادرة من جهة الإدارة بإرادتها المنفردة مخرجة بذلك العقود الحكومية من نطاق اختصاصها ، وبالرغم من ذلك فان المشرع العراقي قد حدد عددًا من العقود بنصوص قانونية لا تدع مجالاً للشك في كونها عقوداً حكومية كعقود المقاولات العامة وعقود بيع وإيجار أموال الدولة وهذا التحديد قليل الفائدة مادام الاختصاص مستمر للقضاء العادي؛ وجاء في قرار لمحكمة التمييز إن العقد المبرم بين الطرفين ينطبق عليه وصف أنه عقد إداري لأن الإدارة قصدت به تسيير مرفق من مرافق الدولة وسلكت في ذلك طريق المناقصة بشروط خاصة" (3).
وفي مصر تعد نظرية العقد الحكومي حديثة أيضًا نظرًا لحداثة القضاء الإداري فيها، حيث انشأ مجلس الدولة المصري سنة 1946 ، ولم تكن العقود الحكومية من ضمن اختصاصه بادئ الأمر، ولما صدر القانون رقم ( 9 ) لسنة 1949 الخاص بمجلس الدولة الذي حل محل القانون السابق، ادخل في المادة الخامس منه عقود الالتزام والأشغال العامة وعقود التوريد ضمن اختصاصه واستمر هذا الحال لحين صدور القانون رقم 165 لسنة 1955 الذي اخضع جميع العقود التي ينطبق عليها وصف العقد الحكومي، والقانون الحالي لمجلس الدولة المصري رقم 47 لسنة 1972 أكد المعنى نفسه(4). أما بالنسبة للمشرع الجزائري لقد جسد الإطار القانوني للعقود الحكومية في عدة تسميات كان آخرها "الصفقات العمومية" والتي هي أهم نوع من أنواع العقود الحكومية (5) ، وعرفها في المادة الأولى من الأمر 67-90 في 1967 تعريف الصفقة العمومية بأنها عقود مكتوبة تبرمها الدولة أو العمالات أو البلديات أو المؤسسات أو المكاتب العمومية قصد انجاز اشغال أو توريدات أو خدمات". وعرفت المادة الرابعة من المرسوم 82 - 145 في 1982 الصفقات العمومية هي صفقات المتعامل العمومي عقود مكتوبة حسب المفهوم التشريعي الساري على العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد انجاز اشغال أو اقتناء المواد والخدمات". ونصت المادة الثالثة من المرسوم التنفيذي 91 - 434 في 1991 الصفقات العمومية عقود" مكتوبة حسب التشريع الساري على العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد انجاز الاشغال واقتناء المواد والخدمات لحساب المصلحة المتعاقدة". كما عرفت المادة (4) من المرسوم الرئاسي رقم 10-236 في 2010 الصفقات العمومية بأنها "عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به تبرم وفق الشروط المنصوص عليها في هذا المرسوم، قصد انجاز الاشغال واقتناء اللوازم والخدمات والدراسات لحساب المصلحة المتعاقدة".
فإنَّ مفهوم العقود الحكومية في التشريع الجزائري يعتمد على معيارين المعيار الأول هو المعيار العضوي، فعلى أساس هذا المعيار يعتبر العقد حكومياً إذا كان أحد طرفيه جهة ادارية عامة مختصة بإبرام العقود الحكومية وهذا المعيار هو الوارد في المادة (7) من قانون الإجراءات المدنية رقم 66-154 في 1966، أما المعيار الثاني هو المعيار الموضوعي، ووفقًا لهذا المعيار يعرف العقد الحكومي بموضوعه إذا كان يخضع لقواعد القانون العام في تنظيمه، ابرامه وتنفيذه (6) ؛ كذلك الحال بالنسبة لمفهوم العقود الحكومية في التشريع العراقي و المصري ايضا.
الفرع الثالث: تعريف العقد الحكومي فقها :
يعرف العقد حسب آراء الفقه بأنه "توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إلغاؤه (7).
والعقد هو : ارتباط إيجاب بقبول على وجه مشروع يثبت أثره في محله" أو بعبارة أخرى: "تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر شرعًا على وجه يظهر أثره في المحل، وهذا التعريف هو الغالب الشائع في عبارات الفقهاء (8).
أما مفهوم العقد الحكومي فأنه ذلك العقد الذي يبرمه أحد الأشخاص المعنوية العامة لإدارة وتسيير مرفق عام ابتغاء تحقيق مصلحة عامة، متبعا في هذا الأساليب المقررة في القانون العام بما يعني انطوائه على شرط أو شروط غير مألوفة الإتباع في عقود القانون الخاص، وهناك عدة مفاهيم للعقد الحكومي والتي سوف نتناولها بشيء من التفصيل، وكذلك ان العقد الحكومي لابد ان تتوافر فيه عدد من الشروط، والتي تكسبه الطبيعة الخاصة والمميزة له عن العقود الخاصة (9).
وكانت أغلب آراء فقهاء القانون الإداري تؤكد على ان نظرية العقود الحكومية هي نتاج قضائي ترجع جذور مبادئها واحكامها إلى القضاء الفرنسي كانت تلك المبادئ والاحكام ضرورية نتيجة القضايا والمنازعات التي تعرض على مجلس الدولة الفرنسي للبت، وبذلك فأن دور الفقه في تحليل الاجزاء المختلفة لهذه النظرية يظل بارزًا في كل البلدان، إلا ان العقد الحكومي يتميز بالوضوح في جميع الجوانب والاجزاء وهو ما يقع على عاتق الفقه الإداري توضيحه وتفسيره، حيث هناك محاولات عديدة من المشرعين في كثير من الانظمة القضائية للعمل من أجل تقنين جوانب في النشاط التعاقدي للإدارة(10). ومقتضى ذلك ان العقد الحكومي هو ذلك العقد الذي يتم ابرامه من قبل شخص معنوي عام يهدف إلى إدارة قطاع معين أو تسيير أعماله، ويتضح من خلاله نية الإدارة العامة للسير على أسلوب القانون العام عن طريق تضمين العقد شرطًا أو شروطا غير مألوفة في القانون الخاص"؛ فيما ذهب مجموعة من الفقهاء في مفهوم العقد الحكومي إلى الاكتفاء في تضمينه لشروط استثنائية تتيح للإدارة امكانية إضافة تعديل معين وهو سياق غير مألوف في القانون الخاص، والاستغناء عن شرط المرفق العام في تحديد العقد الحكومي (11).
هذا ويعد العقد الحكومي محل البحث المبدأ العام الذي يلزم ما أتفق عليه المتعاقدان بمحض إرادتهما يعد ملزما لكليهما دون ان يستطيع أحدهما الرجوع عنه، فضلا عن عدم أمكانية التدخل والتعديل في شروط العقد لأي ارادة أو طرف خارجي إلا بمقتضى نص وتفويض من قبل المشرع (12). وقد اناط المشرع، سلطة اكمال العقد وسد النقص الذي يعتريه للقاضي وأصبحت من ضمن السلطات التي يتمتع بها ازاء مضمون العقد إلى جانب سلطته في تفسير العقد وتكييفه، والحقيقة ان هناك ترابطاً وثيقاً بين هذه السلطات الثلاث، فتحديد مضمون العقد يقتضي أن يقوم القاضي بالتعرف على الارادة المشتركة للمتعاقدين، سواء عن طريق عبارات العقد اذا كانت واضحة الدلالة على مضمون هذهِ الارادة أو عن طريق تفسير عباراته اذا كانت غير واضحة ومن ثم يقوم بإعطاء التكييف القانوني الصحيح للعقد حتى يستطيع ان يرسم صورة واضحة لما ينشأ عنه من حقوق وما يولده من التزامات(13). ومن المتفق عليه ان ليس كل ما تبرمه الإدارة من عقود حكومية يعد عقدًا إداريًا، ذلك ان للعقود الإدارية سمات وضوابط خاصة تجعل منها شيئًا مميزا عن بقية ما تبرمه الإدارة من عقود، إذ ان من المألوف ان تمارس الإدارة ابرام العقود المدنية، فعندما تكون الإدارة صاحبة السلطة العامة في ابرام العقد وتحديد شروطه دون تدخل الطرف الآخر، وحينها يخضع العقد لقواعد القانون العام، يكون العقد اداريا، لكن يعد من العقود المدنية عندما لا تتمتع الإدارة بهذه السلطة ويكون العقد خاضع لقواعد القانون الخاص، وعليه فإن موضوع التمييز بين العقود المدنية والعقود الإدارية وما يترتب على ذلك من آثار يأخذ أهمية كبيرة وخاصة في دول القضاء المزدوج كفرنسا ومصر ومن حذا حذوهما(14).
لذلك ممكن ان نستنتج بأن العقود الحكومية قد تكون عقودًا إدارية عندما تكون الدولة صاحبة سلطة وقد تكون عقود مدنية عندما تكون الإدارة شأنها شأن الافراد في ابرام العقد.
ومن الامثلة على العقود الحكومية المستقرة قضائياً في فرنسا ومصر عقد المساهمة في مشروع ذي نفع عام، وهو عقد حكومي بمقتضاه يتعهد شخص برضائه واختياره بأن يشترك في نفقات مشروع من مشروعات الأشغال العامة أو المرافق العامة، وقد عرفت المحكمة الإدارية العليا بمصر عقد المساهمة بأنه: "عقد حكومي يتعهد بموجبه شخص برضائه واختياره بالمساهمة نقدًا أو عينًا في نفقات مشروع من مشروعات الأشغال العامة أو المرافق العامة، وقد يكون المتعهد ذا مصلحة في تعهده أو غير ذي مصلحة فيه، وقد يترتب التعهد بعوض أو يتضمن تبرعا، وقد يكون تلقائيًا من ذات المتعهد أو بطلب من الجهة الإدارية، كما قد يكون تعهدا منجزاً أو مشروطًا، ومهما اختلفت صور هذا التعهد أو تباينت أوصافه، فهو يقوم على المساهمة الاختيارية في مشروع ذي نفع عام، وهو عقد ملزم لا مناص من تنفيذه وأعمال مقتضاه (15).
كما عرف العقد الحكومي بأنَّه العقد الذي يتم ابرامه بين شخصين من أشخاص القانون العام، أو شخص من أشخاص القانون العام وآخر من أشخاص القانون الخاص ويكون هدفه تسيير مرفق عام أو تنظيمه ويعتبر العقد أحد ادوات الإدارة التي تسعى من خلاله لتحقيق اهدافها، ولا يمكن ان يحصل ذلك إلا من خلال توافق ارادة الإدارة مع ارادة اخرى وقد تكون انفرادية وجماعية ذات طابع قانوني، لكي تكون ذات وجود فعلي عن طريق انتماءها لأشخاص القانون العام أو الخاص (16).
وما تجدر الاشارة اليه ان المشرع العراقي قد جعل اختصاص محكمة القضاء الإداري مقتصراً على النظر في صحة الأوامر والقرارات الصادرة من جهة الإدارة بإرادتها المنفردة مخرجة بذلك العقود الحكومية من نطاق اختصاصها، ومن التطبيقات القضائية بهذا الشأن هو ما ذهبت إليه الهيأة العامة في مجلس الدولة العراقية في قرار لها ان المدعي المميز - يطلب إلغاء عقد القرض المبرم بينه وبين المصرف الزراعي التعاوني وان محكمة القضاء الإداري لا تنظر في مسائل العقود سواء كانت مدنية أم حكومية (17).
وبذلك يمكن أن نعرف العقد الحكومي بأنَّه العقد الذي تكون الإدارة أحد طرفيه أو كليهما بقصد تسيير أو تنظيم مرفق عام أو تنفيذ مشروع معين أو ادارة مؤسسة عامة أو مؤسسة ذات نفع عام سواءً كان هذا العقد عقدًا اداريا أو مدنيا".
_____________
1- د. توفیق حسن فرج د. مصطفى ،الجمال مصادر واحكام الالتزام (دراسة مقارنة)، ط 1 ، منشورات الحلبي الحقوقية بيروت لبنان، 2003، ص72.
2- لويس بن نقولا معلوف، المنجد في اللغة العربية المعاصرة، ط1، دار المشرق، بیروت، 2000، ص911.
3- قرار محكمة التمييز رقم 1966/2566 في 1966/9/18 ، مشار له لدى د. حلمي مجيد الحمدي، كيفية تمييز العقد الإداري عن غيره بحث منشور في مجلة العلوم القانونية والسياسية جامعة بغداد المجلد الخامس، العدد الأول، السنة 1986، ص 284
4- د. سالم بن راشد القضاء الإداري دراسة مقارنة، ط1، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2009، ص85.
5- اسلام عزالدین شوقارة صفقات الدراسات في القانون الجزائري للصفقات العمومية رسالة ماجستير، كلية الحقوق، جامعة الجزائر، 2009-2010، ص 4.
6- عمارة حكيمة، العقود الإدارية في التشريع الجزائري، رسالة ماجستير، كلية الادب العربي والفنون، جامعة عبد الحميد ابن باديس مستغانم الجزائر، 2017-2018، ص11.
7- د. بشار جميل عبد الهادي العقد الإداري الجوانب القانونية والإدارية والأدبية دراسة تحليلية وحلول مقترحة، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2015، ص78.
8- د. عبد المجيد الحكيم، د. عبد الباقي البكري، أ.م. . محمد طه البشير، الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي مصادر الالتزام، ج 1، العائك لصناعة الكتاب، القاهرة، 2010، ص 68.
9- د. شريف محمد غنام، أثر تغيير الظروف في عقود الادارة، دار النهضة العربية، القاهرة، 2009، ص78.
10- محمد فؤاد عبد الباسط، أعمال السلطة الإدارية منشأة المعارف، مصر، ص 274.
11- د. سليمان محمد الطماوي الأسس العامة للعقود الإدارية (دراسة مقارنة)، ط5، دار الفكر العربي، القاهرة، 1991 ، ص 100.
12- احمد طلال عبد الحميد قاعدة (العقد شريعة المتعاقدين في مجال العقود الإدارية) دراسة مقارنة، رسالة ماجستير، كلية الحقوق جامعة النهرين، 2012، ص 9.
13- د. عمار عوابدي، القانون الإداري النشاط الإداري الجزء 2، ط4 ، ديوان مطبوعات الجامعية، الجزائر، ص192.
14- عبد الفتاح حجازي محمد حجازي، أزمة العقد (دراسة مقارنة ) أطروحة دكتوراه كلية القانون، جامعة بغداد، 1998، ص 244 .
15- في تفصيلات ذلك: د. صالح ناصر العتيبي، فكرة الجوهرية في العلاقة العقدية، ط1، دون مکان نشر، 2001، ص188-189.
16- د. حمدي ياسين عكاشة، موسوعة العقود الإدارية والدولية، العقود الإدارية في التطبيق العملي (المبادئ والأسس العامة)، منشأة المعارف الاسكندرية، 1998، ص 676.
17- د. سليمان محمد الطماوي الأسس العامة للعقود الإدارية (دراسة مقارنة)، ط5، دار الفكر العربي، القاهرة، 1991 ، ص71.