سنوضح في هذا الموضوع القانون الواجب التطبيق على نشأة التبني بعد مناقشة آراء الفقهاء ، وأحكام القضاء ، وكذلك موقف الاتفاقيات الدولية من القانون المطبق على الشروط الشكلية والموضوعية للتبني. وذلك في فرعين: الفرع الأول تحديد القانون المطبق على الشروط الشكلية ، وفي الفرع الثاني تحديد القانون المطبق على الشروط الموضوعية كما يأتي :

الفرع الأول

تحديد القانون المطبق على الشروط الشكلية

يقصد بالشكل في التبني الإطار الذي يتم فيه إفراغ الارادة وإظهارها للعالم الخارجي .فالتبني نظام خاص لذلك لابد من إحاطته بضمانات شكلية معينة، تضمن عدم الانحراف به عن الطريق الذي رسمه المشرع الوضعي ، وباعتباره تصرفا قانونية قد يستلزم لتمامه اتباع بعض الإجراءات الشكلية، اللازمة لإشهاره وتوثيقة والتصديق على عقد التبني وصدور قرار قضائي به (1) ، لذلك لابد من بيان القانون المطبق على شروطه الشكلية.

ونظرا لعدم وجود قاعدة إسناد خاصة تحكم الشكل في عقد التبني؛ ولأن التبني عقد وأن أغلب القوانين إن لم يكن جميعها، قد نصت على قواعد إسناد خاصة بشكل العقود وأخضعتها لقانون محل الإبرام، فسوف نتناول بيان قواعد الإسناد المطبقة على الشروط الشكلية العقد التبني، على وفق القانون العراقي والقوانين موضوع المقارنة ، من دون التطرق إلى اتجاهات الفقه في هذه المسألة، بسبب تنظيمها في قوانين أغلب الدول، وعليه سنبين موقف المشرع العراقي من القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية للتبني بعد ذلك نتطرق لموقف القوانين موضوع المقارنة على الشكل الآتي :

موقف المشرع العراقي من القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية للتبني، ذكرنا فيما سبق بأن المشرع العراقي لم ينظم التبني اطلاقا ،وانما نظم أحكام الضم في قانون الأحداث رقم 76 لسنة 1983 المعدل ،فالشروط الشكلية وفقا لهذا القانون الذي نظمته المادتين (39 و 40) إذ جاء في المادة (39) " للزوجيين أن يتقدما بطلب مشترك إلى محكمة الأحداث الضم صغير يتيم الأبوين، أو مجهول النسب إليهما، وعلى محكمة الأحداث قبل أن تصدر قرارها بالضم أن تتحقق من إن طالبي الضم عراقيان ومعروفان بحسن السيرة و عاقلان وسالمان من الأمراض المعدية ، وقادران على إعالة الصغير وتربيته، وأن يتوفر فيهما حسن النية". وفي المادة (40) من هذا لقانون نصت " تصدر محكمة الأحداث قرارها بالضم بصفه مؤقتة ولفترة تجريبية أمدها سته أشهر يجوز تمديدها إلى ستة أشهر أخرى...... ، وهذه الإجراءات الشكلية تطبق إذا كان الطرفين عراقيين.

ولم ينص المشرع العراقي في القانون المدني على الإجراءات الشكلية لعقد التبني في النصوص المخصصة لقواعد الإسناد بسبب عدم تنظيمه لعقد التبني ؛ لكنه نص على قاعدة

عامة تخضع لها جميع العقود، في المادة (26) التي نصت " تخضع العقود في شكلها القانون الدولة التي تمت فيها"، وبذلك لو تم عقد التبني في العراق بين زوجين تونسيين مثلا ، فأن شروط العقد الشكلية تخضع للقانون العراقي وفق نص هذه المادة (2)

أما عن موقف القانون المصري واللبناني والفرنسي من القانون الواجب التطبيق على الشروط الشكلية للتبني ،سنبين ما إذا كانت هذه القوانين تنص على قاعدة إسناد خاصة تخضع لها هذه الشروط الشكلية ، أم إنها تخضع هذه المسألة لقانون محل الإبرام كبقية العقود الأخرى؟ بعد ذلك نبين موقف الاتفاقيات الدولية من هذه المسألة أيضأ ، بعد التقسيم إلى البنود الأربعة التالية:

البند الاول - موقف المشرع المصري

بالنسبة لموقف القانون المصري فقد نظمت الشرائع المسيحية المصرية الشروط الشكلية لعقد التبني، كشريعة الاقباط الأرثوذكس لائحته 1938 في المادة (112) ،إذ جاء فيها "

يحصل التبني بعقد رسمي يحرره كاهن الجهة التي يقيم فيها راغب التبني ،ويثبت به حضور الطرفين وقبولهما التبني أمامه،.... " ، وكذلك المادة (118) نصت " يجب على الكاهن الذي حرر عقد التبني، أن يرفعه إلى المجلس الذي يباشر عمله في دائرته للنظر في التصديق عليه ،بعد التحقق من توافر الشروط التي يتطلبها القانون ، وفي حالة الرفض يجوز لكل من الطرفين استئناف الحكم أمام المجلس المحلي العام طبقا للأوضاع العادية ،ويسجل الحكم النهائي القاضي بالتصديق على التبني في دفتر بعد ذلك في الجهة الدينية "، هذه من الإجراءات الشكلية التي تخص الشرائع العملية في مصر (3).

ويخضع عقد التبني من الناحية الشكلية في مصر إلى القاعدة العامة الخاصة بشكل العقود، فيما بين الأحياء الواردة في المادة (20) من القانون المدني المصري والتي نصت العقود ما بين الأحياء تخضع في شكلها القانون البلد الذي تمت فيه ، ويجوز أيضا أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية، كما يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين، أو قانونهما الوطني المشترك  (4).

وعلى ذلك يصح التبني الذي يتم في الشكل المقرر في القانون المحلي أي قانون دولة إبرام التصرف، أو وفقا لقانون جنسية الطرفين إذا اتحدت جنسيتهما ، أو في قانون موطنهما المشترك (5) ، فإذا تم التبني في مصر وجب اجراؤه وفقا للأوضاع المقررة في قانون المرافعات المصري رقم 13 لسنة 1986 ، المواد من (911-918 ) باعتبارها الشكل المحلي، وتتلخص هذه الإجراءات الضرورية في وجوب توثيق العقد في محضر لدى رئيس المحكمة الابتدائية التابع لها موطن أحدهما المادة (911) ، ثم تصديق المحكمة على المحضر المادة (913)، ثم نشر ملخص الحكم القاضي بالتصديق ثلاث مرات في مدى تسعين يوما في صحيفتين يوميتين تعينها المحكمة المادة (916)، كما نظم المشرع إجراءات الرجوع في التبني ، فجعل ذلك عن طريق رفع دعوى يفصل فيها وفق القواعد العامة المتعلقة بإثبات النسب ، والإقرار به وإنكاره المادة (918) (6).

البند الثاني - موقف المشرع اللبناني

ما سبق هو موقف القانون المصري من هذه المسألة، فيما يتعلق بموقف القانون اللبناني يذهب الفقه في لبنان وأمام عدم وجود نص صريح في قانون أصول المحاكمات المدنية اللبناني رقم 90 لسنة 1983 ، إلى إخضاع شكل التبني لقانون محل إجراءاته ، واستندت أغلب هذه الآراء إلى قرارات المحاكم اللبنانية (7) ، منها ما جاء في قرار محكمة استئناف جبل لبنان - الغرفة السادسة – رقم  93/5 تاريخ 9 ديسمبر 1993 جاء فيه (( إن التبني يخضع للقانون اللبناني فيما يتعلق بتحديد المرجع الصالح للنظر بالتبني وبيان الشكل والإجراءات الواجب اتباعها أمام هذا المرجع ))(8). وبالنسبة لبيان المرجع المختص بإثبات التبني ذهبت محكمة التمييز اللبنانية الغرفة المدنية الثالثة رقم 83/26 بتاريخ 12 أكتوبر 1983 ( فما يخص القول بأن المرجع الصالح لإثبات التبني، هو المحكمة المذهبية وليس المحكمة المدنية عندما يكون المتبني لبنانية )) (9).

البند الثالث – موقف المشرع الفرنسي

أما عن موقف القانون الفرنسي فتكون فيه إجراءات التبني عن طريق تحرير عقد التبني في وثيقة ، وهذا يكون بعد إجراء التحقيق بكل ما يتعلق بحالة المتبنيين (10)، بعد ذلك تقوم الجهات القضائية المختصة بتحرير حكم قضائي من خلاله تقرر عقد التبني ، والحكم الذي يصدر يكون غير نهائي ويمكن الطعن به ، إذ يجوز لكل ذي مصلحة أن يطعن في القرار القاضي بالتبني ، أو كل شخص لحقه ضرر من القرار القاضي بالتبني (11).

وقد رجح الاتجاه الغالب في الفقه والقضاء الفرنسي، بتطبيق القانون الخاص بالشروط الموضوعية على الشكل والإجراءات الخاصة بالتبني، إذ ذهب الفقه بأن المعاملات المطلوبة من أجل صحة التبني، مرتبطة كما في عقد التبني كشروط الموضوع تماما (12)، إذ أن القانون الفرنسي يتطلب الرقابة القضائية لتأكد من توافر الشروط القانونية اللازمة لإتمام التبني، ويطبق القانون الفرنسي على عقد التبني أما؛ لأن المتبنى والمتبني فرنسيين ويقيمان في فرنسا استنادا للمادة ( 1166) من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي (13)، أو قد يكون أحدهما أجنبي لكنه أبرم العقد في فرنسا ، فيخضع لحكم المادة (14) من القانون المدني الفرنسي والتي تنص على الأجنبي حتى ولو لم يكن يسكن في فرنسا ، يمكن استحضاره أمام المحاكم الفرنسية لتنفيذ الالتزامات التي تعاقد عليها في فرنسا مع فرنسي ،ويمكن إحالته أمام محاكم فرنسا من أجل الالتزامات المبرمة من قبله في البلاد الأجنبية تجاه فرنسيين (14).

أو قد يكون العكس، أي أن يكون أحدهما فرنسي لكنه أبرم عقد التبني في الخارج، في هذا الحالة يخضع للقانون الفرنسي أيضأ وفق المادة (15) من القانون المدني الفرنسي ،والتي نصت " يمكن مقاضاة الفرنسي أمام أحدى محاكم فرنسا بخصوص التزامات معقودة من قبله في بلد أجنبي ، وحتى مع أجنبي (15)، فعندما يكون المتبنين فرنسيين يطبق القانون الفرنسي على عقد التبني ، إذ يبدأ التحقق حول الحالة الاجتماعية للعائلة طالبة التبني، وذلك من أجل الحصول على موافقة مصلحة العون الاجتماعي للطفولة، وفق المادة ( 100-3) من قانون العائلة والعون الاجتماعي   (16).

أما في حالة كون المتبنين أجانب فيتقرر إتباع المعاملات والإجراءات التي نص عليها القانون الأجنبي ، حتى لو كان التبني حاصلا في فرنسا ، وتكون إجراءات التبني في هذه الحالة مبسطة ، إذ تتطلب فقط تحرير كتاب خطي تحت توقيع خاص أو رسمي ،ولا تتدخل المحكمة إلا في حالات النظام العام ، أو إجراء الموافقة أو يكون تدخل المحكمة بموجب قانون أجنبي ينص على ذلك  (17).

البند الرابع - موقف الاتفاقيات الدولية

أما عن موقف الاتفاقيات الدولية وما جابت به من النصوص التي تطبق على الشروط الشكلية، فنلحظ منها اتفاقية لاهاي 15 تشرين الثاني 1965 بشأن الاختصاص والقانون الواجب التطبيق والاعتراف بالمراسيم المتعلقة بالتبني ، التي حددت الاختصاص فيما يتعلق بالشروط الشكلية إلى قانون الدولة التي يقيم فيها المتبني عادة ، أو إلى قانونه الشخصي ، وذلك في الفقرة ( أ, ب ) من المادة الثالثة إذ نصت الفقرة (أ) على "تقاط صلاحية منح اعتماد في سلطات الدولة التي يقيم فيها المتبني عادة ،أما الفقرة (ب) نصت على " سلطات الدولة التي يكون المتبني وطني فيها " (18)

أما موقف اتفاقية لاهاي 29 مايو 1993 الخاصة بشأن حماية الأطفال والتعاون في مجال التبني على الصعيد الدولي، نصت المادة الرابعة من الفصل الثاني في الفقرة الثانية على " تطبيق القوانين الوطنية لأطراف التبني ( أشخاص أو مؤسسات) فيما يتعلق بشكل القانون المطلوب"(19)، في حين نصت المادة التاسعة من الفصل الثالث المتعلق بالسلطات المركزية والهيئات المعتمدة من قبل الدول الأطراف في هذه الاتفاقية في الفقرة (ب) من هذه المادة، على إنه " يتعين على السلطات المركزية تتخذ مباشرة، أو من خلال السلطات العامة، أو الهيئات الأخرى المعتمدة حسب الأصول في دولته ،تسهيل متابعة وتسريع الإجراءات بهدف الحصول على التبني (20).

الفرع الثاني

تحديد القانون المطبق على الشروط الموضوعية

بدءا لابد من الإشارة إلى أن تحديد الشروط الموضوعية، يعد مسألة تكييف تخضع القانون القاضي المرفوع أمامه النزاع ،وأن مسألة تحديد القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية فقها يتنازعه اتجاهان: اتجاه تقليدي وهو تطبيق قانون الجنسية والمعتمد في قوانين الدول ، والاتجاه الأخر حديث وهو تطبيق القانون الذي يضمن مصلحة الطفل الفضلي، والذي نجد صداه في الاتفاقيات الدولية، هذا ما سنتطرق إليه بعد تقسيم الفرع على بندين: نفرد الأول الاتجاهات الفقه التي تخص الموضوع ، أما الثاني فنخصصه لموقف التشريعات من القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية وفق التالي:

البند الأول

موقف الفقه من تحديد القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية

تعددت الاتجاهات الفقهية بشأن القانون الذي يحكم هذه الشروط الموضوعية بين اتجاهين: يمثل الاتجاه الأول تطبيق قانون الجنسية ، أما الاتجاه الثاني تطبيق قانون مصلحة الطفل الفضلى لذا سنبين أوجه الفقه وفق الاتي:

الاتجاه الأول - تطبيق قانون الجنسية.

يسند الفقه القانوني على وفق ما هو معتاد في قوانين الدول منازعات التبني إلى قانون الجنسية، لكنه اختلف في تحديد جنسية الطرف الذي تخضع له هذه الشروط ، بين كل من قانون جنسية المتبني والمتبنى كما يلي:

1-تطبيق قانون جنسية طالب التبني.

يعتمد هذا الاتجاه تطبيق قانون جنسية طالب التبني ،ومبرر ذلك عند أصحاب هذا الرأي أن المتبني يقيم عادة في المكان الذي يعيش فيه المتبنى، وغالبا ما يكتسب جنسيته، فبمقتضى هذه الرابطة ينتقل اسم طالب التبني إلى المتبني ويمارس عليه سلطته الأبوية ويعطيه الحق في إرثه ، وفوق ذلك فإن هذا الحل يضمن وحدة القانون الواجب التطبيق، إذا تبنى الشخص أكثر من طفل من جنسيات مختلفة، وبالنظر إلى هذا الدور الايجابي الفاعل الذي يؤديه المتبنى، كان من الطبيعي أن يكون القانون جنسيته الأولوية في الانطباق (21) .

2- تطبيق قانون جنسية المطلوب تبنيه.

يذهب هذا الاتجاه إلى تطبيق قانون جنسية المطلوب تبنيه، فوفقا لرأيهم بأن التبني يتعلق بحالة الطفل المتبني أكثر من تعلقه بحالة طالب التبني، ويرى هذا الاتجاه أن تطبيق قانون جنسية الطفل المتبنى يعطي أفضلية له، بالنظر للتغير الكبير في حالته الشخصية والأسرية (22).

3- تطبيق قانون الدولة التي يتم فيها التبني.

رفض اتجاه ثالث الرأيين السابقين مفضلا تطبيق قانون الدولة التي يتم فيها التبني ، ويبدو أن حجة هذا الاتجاه تتمثل في العمل على وحدة القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية والشكلية على السواء، وإلى أن من يطلب تبني شخص معين في دوله ما عادة ما يكون له أما مقام ثابت فيها ، أو إنه يحمل جنسيتها ، أو أن الأسرة بالتبني تجعل محل اقامتها في هذه الدولة (23).

4- تطبيق القانون الوطني لأي من الطرفين.

ورأى اتجاه رابع إنه متى كان أي من طرفي التبني- طالب التبني، أو المطلوب تبنيه وطنية ، فأنه يتعين تطبيق قانونه الشخصي، و مبررهم في هذا أن هذا القانون هو الذي يحقق مصلحة المتبني، إلا أن هذا الرأي لم يكتب له الانتشار، فهو يستند إلى أساس غير مسلم بصحته في كافة الفروض، وهو أن القانون الوطني، هو الأفضل لمصلحة المتبني مع إنه من المتصور أن يكون القانون الأجنبي، هو الأكثر حماية ورعاية له، ثم أن هذا الحل غير مرغوب فيه؛ لأنه يضيق من نطاق تطبيق القوانين الأجنبية  (24).

5- تطبق قانون جنسية كل من طالب التبني والمطلوب تبنيه.

أما الرأي الأخير والذي يعد أكثر الآراء رواجا ، فطبق قانون جنسية كل من طالب التبني والمطلوب تبنيه، فالبنوة بالتبني تتصل بحالة كل من طرفي رابطة التبني، ومن ثم لا وجه التغليب قانون أحدهما، ومن هذا السياق يكون القانونين كليهما صلاحية حكم رابطة التبني (25) . وهذا الاتجاه هو الذي نرجحه لما فيه من ضمان لحقوق طرفي التبني .

أما عن الية تطبيق القوانين بالنسبة للدول التي نصت على تطبيق قانون طرفي التبني ( أي قانون المتبنى والمتبني )، إذا كانا من جنسيتين مختلفتين ، فهناك من طبق قانوني طرفي التبني تطبيقا جامعا ، أبي ادماج أحكام قانون الطرفين وتطبيقها مجتمعة على كل من طالب التبني والمطلوب تبنيه (26)، ورأيهم في ذلك أن التبني يتعلق بطرفي الرابطة ، وأن كلاهما بحاجة إلى حماية المشرع ضد المخاطر التي قد تلحقهم، نتيجة التعديل في حالتهما على أثر التبني ،وكذلك أن هذا النوع يضمن الاعتراف بالتبني في دولتي الطرفين، واخذت بعض القوانين بالتطبيق الجامع القانوني الطرفين المتبنى والمتبني (27) .

إلا أن هذا الحل يتمثل بالصعوبة بالنظر لاختلاف مضمون القوانين بين الدول ، الذي يؤدي إلى تطبيق القانون الأكثر تشدد  (28) . لذلك فأن الرأي الراجح هو تطبيق هذين القانونين تطبيق موزعة ، إذ يكفي لعد التبني صحيحا أن تتوافر في كل طرف منهما الشروط التي يتطلبها قانون الطرف الأخر ، فهذا التطبيق التوزيعي هو الذي يكفل تطبيق قانون كل من الطرفين في وقت واحد ، وفي ذلك ضمانه لحماية الطرفين ورعاية مصالحهما (29). ومع اعتناق هذا الاتجاه الأخير إلا أنه يضل مع ذلك هناك مجال يؤخذ فيه بالتطبيق الجامع، وهو موانع التبني ،إذ إنه إذا توافر مانع من التبني مثل اختلاف الدين، أو غياب الأبوة أو غيره ، فيكون إتمام التبني مستحيلا في هذه الحالات (30).

الاتجاه الثاني - تطبيق قانون مصلحة الطفل الفضلى.

ويقصد به تطبيق القانون الذي يوفر حماية أكثر للطفل، والذي نجد أساسه في الاتفاقيات الدولية ، إذ يعد هذا المبدأ من أهم المبادئ التي جاءت بها الاتفاقيات الدولية الخاصة بموضوع حقوق الأطفال، ويكمن هذا المبدأ في اعطاء الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلي ،في جميع ما تتخذه هذه الاتفاقيات من سياسات، وتدابير والإجراءات تتعلق بالطفل  (31).

ويرجع ظهور هذا المعيار إلى القرن التاسع عشر ، فقد ظهر بداية في التشريعات الهادفة إلى حماية الطفل في مجال العمل، ثم فرض نفسه كمبدأ أساسي في النصوص الدولية المتعلقة بالأطفال في أعقاب إعلان جنيف عام 1924(32)

،وكذلك أن هذا النوع يضمن الاعتراف بالتبني في دولتي الطرفين، واخذت بعض القوانين بالتطبيق الجامع القانوني الطرفين المتبنى والمتبني (33) .

إلا أن هذا الحل يتمثل بالصعوبة بالنظر لاختلاف مضمون القوانين بين الدول ، الذي يؤدي إلى تطبيق القانون الأكثر تشدد  (34). لذلك فأن الرأي الراجح هو تطبيق هذين القانونين تطبيق موزعة ، إذ يكفي لعد التبني صحيحا أن تتوافر في كل طرف منهما الشروط التي يتطلبها قانون الطرف الأخر ، فهذا التطبيق التوزيعي هو الذي يكفل تطبيق قانون كل من الطرفين في وقت واحد ، وفي ذلك ضمانه لحماية الطرفين ورعاية مصالحهما (35). ومع اعتناق هذا الاتجاه الأخير إلا أنه يضل مع ذلك هناك مجال يؤخذ فيه بالتطبيق الجامع، وهو موانع التبني ،إذ إنه إذا توافر مانع من التبني مثل اختلاف الدين، أو غياب الأبوة أو غيره ، فيكون إتمام التبني مستحيلا في هذه الحالات  (36).

الاتجاه الثاني - تطبيق قانون مصلحة الطفل الفضلى.

ويقصد به تطبيق القانون الذي يوفر حماية أكثر للطفل، والذي نجد أساسه في الاتفاقيات الدولية ، إذ يعد هذا المبدأ من أهم المبادئ التي جاءت بها الاتفاقيات الدولية الخاصة بموضوع حقوق الأطفال، ويكمن هذا المبدأ في اعطاء الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلي ،في جميع ما تتخذه هذه الاتفاقيات من سياسات، وتدابير والإجراءات تتعلق بالطفل  (37).

ويرجع ظهور هذا المعيار إلى القرن التاسع عشر ، فقد ظهر بداية في التشريعات الهادفة إلى حماية الطفل في مجال العمل، ثم فرض نفسه كمبدأ أساسي في النصوص الدولية المتعلقة بالأطفال في أعقاب إعلان جنيف عام 1924 (38).

وبعد ذلك تم إقرار هذا المبدأ في العديد من النصوص الواردة في الاتفاقيات الدولية ،والتي وضعت مصلحة الطفل الفضلي في الاعتبار ، إلا أنها لم تتطرق إلى تعريف المصلحة الفضلي الأمر الذي أدى إلى صعوبة وضع تعريف لها (39)، ومن بين الاتفاقيات التي أقرت هذا المبدأ ، اتفاقية حقوق الطفل المبرمة في 20 نوفمبر 1989 ، والتي نصت في الفقرة الأولى من المادة الثالثة على ما يلي " في جميع الإجراءات التي تتعلق بالأطفال، سواء قامت بها مؤسسات الرعاية الاجتماعية العامة أو الخاصة، أو المحاكم أو السلطات الادارية أو الهيئات التشريعية، يولي الاعتبار الأول لمصالح الطفل الفضلي". ونصت في المادة التاسعة الفقرة الأولى على" تضمن الدول الأطراف عدم فصل الطفل عن والدية على كره منهما، إلا عندما تقرر السلطات المختصة، وهنأ بإجراء إعادة نظر قضائية، وفق القوانين والإجراءات المعمول بها، أن هذا الفصل ضروري لصون مصالح الطفل الفضلی ، .........

وقد أقرت هذا المبدأ في المادة (20) من ذات الاتفاقية إذ نصت الفقرة الأولى ، على "1- للطفل المحروم بصفة مؤقتة أو دائمة من بيئته العائلية أو الذي لا يسمح له، حفاظا على مصالحة الفضلى ،بالبقاء في تلك البيئة، الحق في حماية ومساعدة خاصتين توفرهما الدولة

 ...............2(40)

يتضح من هذه النصوص أن الاتفاقية أرست مبدأ احترام مصلحة الطفل، وعدته من المبادئ الأساسية في التبني الدولي

وقد أقر هذا المبدأ كذلك في اتفاقية لاهاي المتعلقة بحماية الأطفال والتعاون في موضوع التبني الدولي المبرمة في 29 مايو 1993 ، والتي نصت في المبدأ الثالث منها على " وضع معايير لضمان أن التبني الدولي قد تم حقا من أجل تحقيق مصلحة الطفل العليا "، وقد تناولت الاتفاقية هذا المبدأ في الديباجة وفي العديد من نصوصها ، منها ما جاء في المادة الرابعة على الرقابة الفعالة من السلطات في الدولة الأصلية للطفل "، وفرضت المادة السادسة عشر من ذات الاتفاقية " على السلطة المركزية في دولة الطفل المتبني التحقق من احترام مصلحة الطفل العليا" (41). وهذا ما يؤكد على أن النصوص الواردة في هذه الاتفاقية، تشكل الأساس القانوني لمبدأ احترام مصلحة الطفل .

البند الثاني

موقف التشريعات من القانون الواجب التطبيق على الشروط الموضوعية

ما سبق هو مجموعة من الاتجاهات التي تمثل آراء الفقهاء، لبيان ما هو القانون المختص للشروط الموضوعية للتبني ،وقد تباينت الآراء الفقهية ولم تستقر على اتجاه محدد، أما ما يخص التشريعات وما الذي اعتمدته لتحديد القانون المطبق على الشروط الموضوعية للتبني، سنوضح هذا مبتدئين بموقف المشرع العراقي، ومن ثم التشريعات موضوع المقارنة. وفق الفقرات الآتية :

أ- فيما يتعلق بالشروط الموضوعية لمنازعة التبني في القانون العراقي، ذكرنا فيما سبق أن المشرع قد نظم أحكام الضم في قانون الأحداث رقم 76 لسنة 1983 المعدل، ومادام الضم من الأحوال الشخصية فإنه يخضع للقانون الشخصي ، على أن القانون العراقي لم يتضمن قواعد إسناد تعين القانون واجب التطبيق في القضايا المتعلقة بالتبني ، مما يدعوا إلى تطبيق المبادئ الأكثر شيوعا في القانون الدولي الخاص وفق المادة (30) من القانون المدني العراقي (42) ،وتطبيق قانون جنسية الطرفين على الشروط الموضوعية للتبني ، ولكننا نرى تطبيق القانون الأكثر حماية لمصلحة الطفل وفق ما ذهب إليه الاتجاه الحديث.

ب- أما بالنسبة لموقف المشرع المصري ، نجد بأن النصوص التي تحدد القانون المختص بالتبني في مصر ثلاثة نصوص، أولها المادة  29)  ف 7) من لائحة تنظيم المحاكم المختلطة المرفقة بمعاهدة مونترو لعام 1937 ، والتي تنص " يرجع في المسائل المتعلقة بصحة التبني إلى قانون بلد كل من المتبني والمتبنى " ، فمن الواضح إن الفقرة (7 المادة 29) من القانون السابق تعقد الاختصاص بالشروط الموضوعية للتبني وصحته لقانون كل من المتبني والمتبني  (43).

ثانيا ما احتواه المشروع التمهيدي للقانون المدني المصري في المادة (34) منه ، استنادا إلى اللائحة المشار إليها أعلاه باعتبارها المصدر الرئيسي للقانون المدني المصري الحالي في باب تنازع القوانين الدولي، إذ جاء فيها " يسري قانون كل من المتبني والمتبنى على المسائل الخاصة بصحة التبني ، غير أن هذا النص حلف في النهاية وصدر القانون المدني خلوة من أي نص بخصوص حل تنازع القوانين في التبني ،وجاء في تبرير ذلك أن أحكام ذلك النص تعالج نظاما لا يعرفه القانون المصري (44).

وقد انتقد هذا الموقف؛ لأن الطوائف الدينية المصرية غير الإسلامية تعرف ذلك النظام كالشريعة الأرثوذكسية، فضلا عن ذلك أن أمر التبني لا يخص المصريين وحدهم، فهناك الأجانب الذين تعرض منازعاتهم على المحاكم المصرية ،ويخضعون في أحوالهم الشخصية طبقا القواعد التنازع المصرية لقوانينهم التي تعرف التبني لذلك كان الأولى إضافة المادة (34) من القانون التمهيدي  (45).

النص الثالث أقر عندما أصدر المشرع المصري القانون رقم 126 لسنة 1951 والذي أضاف به كتابة رابعا لقانون المرافعات المصري خصص فصلا للتبني ضمنته المواد من (911إلى 918)(46)، ونصت المادة (911) " إذا كان قانون بلد الشخص الذي يريد التبني وقانون بلد الشخص المراد تبنيه يجيزان التبني يثبت التبني بمحضر يحرر لدى رئيس المحكمة الابتدائية التابع لها موطن أحدهما ،ويدون في هذا المحضر إقرارات الطرفين شخصية بعد التحقق من توافر الشروط والأحكام التي ينص عليها القانونان المذكوران لانعقاده وصحته "، كما تنص المادة (918) على "تختص المحكمة التي أصدرت الحكم بالتصديق على التبني بنظر الدعوى ببطلان التبني أو الحكم بالتصديق عليه، وبدعوى الرجوع في التبني وتفصل المحكمة فيها وفقا للأحكام والشروط التي ينص عليها قانون بلدي الطرفين ..

من ذلك يظهر أن المشرع المصري قد انحاز للاتجاه القائل بأن الشروط الموضوعية اللازمة لصحة وانعقاد التبني، يحكمها قانون جنسية كل من المتبني والمتبني (47)، وأن هذا الحل له مبرراته فالتبني يخلق رابطة قانونية مثله في ذلك مثل الزواج ويلزم أن تكون نشأته صحيحه وفقا لقانون طرفيها لضمان صحتها والاعتراف بها في دولتي الطرفين، إلى ذلك فإن التبني يتطلب رضاء الطرفين أو ممثليهما ولهذا لابد من الرجوع إلى قانونيهما لمعرفة ما إذا كان كل منهما أهلا أم لا لأن يكون أي بالتبني ،أو ابناً متبني (48).

ج- ما يخص القانون اللبناني فإن المشرع لم ينص في قانون أصول المحاكمات المدنية رقم 90 لسنة 1983 على القانون الذي يخص الشروط الموضوعية للتبني، لذلك يعتمد الاجتهاد والفقه الحل المعتمد في القانون المقارن، والذي بمقتضاه تخضع الشروط الموضوعية الصحة التبني لقانون جنسية طرفيه (49). لكن بعض قرارات القضاء اللبناني قد أخضعت الشروط الموضوعية اللازمة لانعقاد التبني القانون جنسية الزوج ، من ذلك ما جاء في قرار أصدرته المحكمة البدائية المارونية غرفة الشمال البنان ) حكم رقم 17 /96 تاريخ 8/12/ 1996، إذ جاء في وقائع هذه الدعوى : بتاريخ 1995/11/19 تقدمت المستدعية (...) من زغرانا مقيمة حالية في سدني استراليا ، بمراجعة إلى المحكمة المارونية البدائية في الشمال، طلبت فيها الحكم بتبنيها الابنة (...) وأن تسجل في دوائر الأحوال الشخصية على اسمها وتعطى لقبها مع جميع حقوق وموجبات التبني الشرعي ، وبتاريخ 5/ 1/ 1995 أصدرت المحكمة البدائية المارونية حكمها : - بالموافقة على طلب السيدة (...) بتبني الطفلة (...) المولودة في 1995/10/16 ،بحيث تصبح ابنة بالتبني لوالديها (...) و (...) الشرعيين.

- بوجوب تثبيت هذا القرار من سيادة النائب البطريركي العام على زغرتا والبترون وفقا للمادة (112) من قانون الأحوال الشخصية حتى يصح التبني.

وبتاريخ 1996/1/10 أصدر النائب البطريركي العام قراره :

1- بإجابة طلب (...) وبتبنيها الطفلة (...) بحيث تصبح من الأن وصاعدا (...) والدتها (...) ، لها كل الحقوق المعطاة لأمثالها عليها كل الواجبات التي على الولد نحو والديه .

2- بتصديق قرار المحكمة الوارد أعلاه عملا بالمادة 112 من قانون الأحوال الشخصية .

3- بتنفيذ هذا الحكم على أصلة .

تقدمت المستدعية بهذا الحكم إلى دائرة التنفيذ في زغرتا، فأصدر رئيس هذه الدائرة الحكم برد طلب التنفيذ لعلة : إن طالبي التنفيذ هما (...) من الجنسية الأسترالية وزوجته اللبنانية (...). وأن تنفيذ الحكم يؤدي إلى قيد الولد المتبني على خانة التبني ، أو على خانة الوالد المتبني إن كان طالبا التبني زوجين ،وان طالب التبني لا قيد له في السجلات اللبنانية وهو استرالي التبعة أجنبي وعملا بالمادة (10) من القرار 60/ل . ر تاريخ 1936/3/13 المعدلة بالمادة الأولى من القرار 146 تاريخ 1938/11/18 ، فإن المحاكم المدنية في لبنان هي المرجع الصالح لإصدار أحكام التبني العائدة للأجانب ، وإن كانوا ينتمون إلى طائفة معترف بها ذات نظام للأحوال الشخصية ، فإنهم يخضعون في شؤون الأحوال الشخصية لأحكام قانونهم الوطني، وكذلك أوضحت المادة الأولى من القرار 109 تاريخ 14/5/1935 إن المحاكم المدنية وحدها الصلاحية للنظر في دعوى الأحوال الشخصية المختصة بأجنبي واحد أو عدة أجانب ، إذا كان أحدهم على الأقل تابعة لبلاد تخضع فيها الأحوال الشخصية للقانون المدني، وأن طالب التبني (...) وإن كان من الطائفة الكاثوليكية، إلا إنه استرالي التبعة ويقيم في استراليا ويخضع في أحواله الشخصية للمحاكم المدنية  (50).

د- ما سبق هو موقف التشريعات العربية من القانون الواجب التطبيق على مسألة الشروط الموضوعية للتبني ،أما هذه الفقرة فتفردها لموقف القوانين الأجنبية من هذه المسألة وبالتحديد موقف القانون الفرنسي، ونجد بأن القانون المدني الفرنسي قد أخضع التبني للقانون الوطني العائد للمتبني، أو للقانون الذي يرعي أثار الزواج في حالة التبني من قبل زوجين(51)، وهذا النظام التطبيقي الذي اعتمده حرفيا قانون رقم 2001- 111 تاريخ 6 شباط 2001 في المادة (370 الفقرة 3) (52).

ويكون التبني غير ممكن وفق قانون 6 شباط 2001 إذا كانت البلدان ،أما إنها تتجاهل التبني أو أنها تحظره (مثل البلدان ذات الشريعة الإسلامية خاصة )، وأما أنها تعرفة بشكله البسيط الذي يترك مجالا للتعاطي مع العائلة الأصل(53) ، فإذا كان المتينين من جنسية إحدى هذه الدول فالتبني غير ممكن، لأنه محظورة بالقانون الوطني لكل من الزوجين مثاله الزوجان جزائري وزوجته مغربية مقيمان في فرنسا)، إلا إذا كان المراد تبنيه مولودة ومقيما في فرنسا (54)، وهذا ما أقرته تكملة المادة (370 الفقرة 3) "... غير أنه لا يمكن إعلان التبني إذا كان القانون الوطني لأحدهما و للأخر يحرمه، إن تبني القاصر الأجنبي لا يمكن اعلانه إذا كان قانونه الشخصي يحرم هذه المؤسسة ، إلا إذا كان هذا القاصر مولودة و مقيمة بصوره اعتيادية في فرنسا وقد تردد الاجتهاد أكثر بشأن معرفة ما إذا كان يجوز الأخذ بقانون المتبني عندما تجهل دولته نظام التبني (55) مثال ذلك القانون البرازيلي الذي كان يمنع في فترة ما التبني الكامل الطفل من قبل أجنبي لا يقيم في البرازيل، جاء قرار محكمة التمييز في قرار بيستر" بأن التبني يكون مستحيلا في هذه الحالة.  (56).

ولكن بعد ذلك أعلنت بوضوح في قرار صدر في 10 أيار 1995 باستطاعة الزوجيين الفرنسيين القيام بتيني ولد قانونه الشخصي لا يعترف ، أو يمنع هذا النظام  (57) لكن هذا القرار انتقد من قبل الفقه بسبب تجاهل القانون الشخصي للفرد المعني الرئيسي وهو المتبني ، ومن ثم إنه يرجح وجهة نظر البلدان الغنية السامية وراء أولاد تتبناهم على حساب البلدان الفقيرة لذا يكون من الأفضل تطبيق قاعدة القانون الجامع القانوني المتبني والمتبنى على الشروط الموضوعية للتبني مع إدخال بعض الاستثناءات عليه يكون الانحياز فيها بتطبيق القانون الفرنسي، على الرغم من أن قانونه الشخصي يمنع ذلك (58) .

مثال ذلك حالة ولادة طفل في فرنسا من أبوين جزائريين مقيميين في فرنسا تخليا عنه، فإن في هذه الحالة لا بد من تطبيق القانون الفرنسي ، إذا كان المتبنين يحملان الجنسية الفرنسية ،ولا مجال هنا لتمسك بقانون والديه بحجة أن نظامهم الشخصي يمنع التبني وذلك حفاضا على مصالح الطفل (59).

_____________

1- د. عكاشة محمد عبد العال , قواعد التنازع في القانون المصري ,دار المطبوعات الجامعية , 2002 ، ص 823

2 - د. ممدوح عبد الكريم حافظ , القانون الدولي الخاص ( وفق القانون العراقي والمقارن) الطبعة الأولى , دار الحرية للطباعة - بغداد ,1973 , ص 321

3- د. فتحية قرة تشريعات الأحوال الشخصية للمسلمين وغير المسلمين بلا طبعة دار المطبوعات الجامعية , ص 201

4- القانون المدني المصري رقم 131 لسنة 1948

5- د. صلاح الدين جمال الدين , مبادئ القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين) , الطبعة الأولى , 2006  ص 406

6- د. عكاشة محمد عبد العال قواعد التنازع في القانون المصري . المصدر السابق ص 825

7- حلمي محمد الحجار , الوسيط في أصول المحاكمات المدنية , الجزء الأول, الطبعة الخامسة , 2002 ص 149

8- أشار إليه , إلياس أبو عيد والقرارات الكبرى في الاجتهاد اللبناني والمقارن , منشورات زين الحقوقية ص 125

9- أشار إليه د. سامي بديع منصور ود. أسامه العجوز, القانون الدولي الخاص, الطبعة الثالثة منشورات زين الحقوقية, 2009 ص 292

10- خليفة جاب الله, التبني في القانون الوضعي والشريعة الإسلامية, رسالة ماجستير مقدمة إلى جامعة خضير بسكرة – الجزائر , 2015 , ص 35 .

11- يحيى أحمد زكريا الشامي ,التبني في الإسلام وأثرة على العلاقات الخاصة الدولية , دار الجامعة الجديد , 2009  ، ص 319  .

12- د. أعراب بلقاسم ,القانون الدولي الخاص الجزائري (تنازع القوانين) ,  دار هومة, للطباعة والنشر والتوزيع - الجزائر , 2002, ص 234

13- Code de procédure civile Article 1166 .                                   

 La demande aux fins d'adoption est portée devant le tribunal de grande instance. Le tribunal compétent est: - le tribunal du lieu où demeure le requérant lorsque celui-ci demeure en France;

14-L'article 14 du Code civil français, (L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français

15- L'article 15 du Code civil français, (Un Français pourra être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger)

16- بيار ماير- فانسان هوزيه ,القانون الدولي الخاص , ترجمة علي محمود مقلد, الطبعة الأولى , مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر , بيروت- لبنان ,2008 , ص 583

17- د. عكاشة محمد عبد العال , القانون الدولي الخاص , دار الجامعة الجديدة للنشر , 1996 , ص883

18- أنظر نص الاتفاقية منشور على الموقع الالكتروني

https://www.hcch.net

19- Article 2-4) such persons, institutions and authorities have given their consent freely, in the required legal form, and expressed or evidenced in writing.

20- Article9- Central Authorities shall take, directly or through public authorities or other bodies duly accredited in their Stat b) facilitate, follow and expedite proceedings with a view to obtaining the adoption.

21- د. عكاشة محمد عبد العال , قواعد التنازع في القانون المصري ,دار المطبوعات الجامعية ,2002 , ص821 - د. أشرف وفا محمد ,الوسيط في القانون الدولي الخاص , الطبعة الأولى ,دار النهضة العربية –القاهرة ,2009 , ص 370

22 - د. محمد وليد المصري , الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص , الطبعة الثالثة ,2016, دار الثقافة للنشر والتوزيع ص 376

23- د. أحمد عبد الكريم سلامة الأصول في التنازع الدولي للقوانين , دار النهضة العربية , 2008  ص 892

24- د. هشام علي صادق , تنازع القوانين مصدر سابق ص578، ود. صلاح الدين جمال الدين , مبادي القانون الدولي الخاص والمصدر السابق ص408

25- د. إبراهيم أحمد إبراهيم , القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين ), دار الفكر الجامعي الإسكندرية , 1997, ص 503

26- د. محمد وليد المصري , الوجيز في شرح القانون الدولي الخاص, الطبعة الثالثة, دار الثقافة للنشر والتوزيع ,2016 ،  ص 377

27- د. عامر الكسواني, موسوعة القانون الدولي الخاص ( تنازع القوانين ), الطبعة الأولى ,دار الثقافة للنشر والتوزيع ,2010  ، ص176

28- د. حفيظة السيد حداد ,القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين), منشورات الحلبي الحقوقية ,2002 ،

ص 289

29- د. حامد زكي , القانون الدولي الخاص المصري, الطبعة الرابعة, مكتبة عبدالله و هبة - مصر, 1946 ص 469

30- د. إبراهيم أحمد إبراهيم ,القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين ), دار الفكر الجامعي –الاسكندرية ,1997 , ص 505

31- أنظر مصالح الطفل الفضلى على الموقع الالكتروني .

32- أنظر تحديد مصالح الطفل الفضلى على الموقع الالكتروني

www.kitabat.com www.unhcr.org

33- د. عامر الكسواني, موسوعة القانون الدولي الخاص ( تنازع القوانين ), الطبعة الأولى ,دار الثقافة للنشر والتوزيع ,2010 ص 176  

34- د. حفيظة السيد حداد ,القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين), منشورات الحلبي الحقوقية ,2002 ،  ص 289

35- د. حامد زكي , القانون الدولي الخاص المصري, الطبعة الرابعة, مكتبة عبدالله و هبة - مصر, 1946 ص 469

36- د. إبراهيم أحمد إبراهيم ,القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين ), دار الفكر الجامعي –الاسكندرية ,1997 , ص 505

37- أنظر مصالح الطفل الفضلى على الموقع الالكتروني

38 - أنظر تحديد مصالح الطفل الفضلى على الموقع الالكتروني

www.kitabat.com www.unhcr.org

39- د. أشرف عبد العليم الرفاعي , التبني الدولي ومبدأ احترام مصلحة الطفل, دار الفكر الجامعي ,الطبعة الأولى, 2011 ، ص 67

40- أنظر نص الاتفاقية منشور على الموقع الالكتروني

  http:www.pcc.net/details/child.htm 

41- أنظر نص الاتفاقية منشور على الموقع الإلكتروني

https://www.hcch.net

42- نصت المادة 30 " يتبع فيما لم يرد بشأنه نص في المواد السابقة من احوال تنازع القوانين مبادئ القانون الدولي الخاص الاكثر شيوعا .

43 - د. صلاح الدين جمال الدين , مبادئ القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين) , الطبعة الأولى , 2006  ص 403

44- د. عز الدين عبد الله ,اتجاهات القضاء في تطبيق قواعد الإسناد في مواد الأحوال الشخصية, بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد, كلية الحقوق -جامعة القاهرة , السنة الرابعة والعشرون ,العددان الأول والثاني , 1954, ص320

45- د. جابر جاد عبد الرحمان (تنازع القوانين) , بلا طبعة , دار النهضة العربية- القاهرة , 1995 ،ص404

46- د. حفيظة السيد حداد القانون الدولي الخاص (تنازع القوانين), المصدر السابق ص291

47- د. هشام علي صادق , تنازع القوانين , الطبعة الثالثة  ,منشأة المعارف -الاسكندرية ,1974   ص 579

48-  في ذلك حكم محكمة القاهرة الابتدائية الصادر في 16 ديسمبر 1958 وقد طبقت المحكمة قنون كل من المتبني والميني في شأن الشروط اللازمة لصحة التي نقد عن د. جابر جاد عبد الرحمان (تنازع القوانين) , بلا طبعة , دار النهضة العربية- القاهرة , 1995 ص 405 .

49- حلمي محمد الحجار , الوسيط في أصول المحاكمات المدنية , الجزء الأول , الطبعة الخامسة , 2002  ص154

50- قرار منشور في موسوعة القضاء الكنسي بنزية نعيم شلال , الجزء الثاني ومنشورات الحلبي الحقوقية ص 44 .

51- بيار ماير- فانسان هوزيه ,القانون الدولي الخاص , ترجمة علي محمود مقلد, الطبعة الأولى , مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر , بيروت- لبنان ,2008 . ص 583

52- نصت " تخضع شروط التبني القانون الوطني للتيني، أو في حالة التبني من زوجين يرعى أثار الزواج ......

53- د. سامي بديع منصور ود. أسامه العجوز, القانون الدولي الخاص, الطبعة الثالثة ,منشورات زين الحقوقية, 2009 ص 295 .

54-  د. سامي بديع منصور. الوسيط في القانون الدولي الخاص, دار العلوم العربية بيروت - لبنان, ص 367

55- د. أعراب بلقاسم ,القانون الدولي الخاص الجزائري (تنازع القوانين) ,  دار هومة, للطباعة والنشر والتوزيع - الجزائر , 2002   , ص 233

56- د. أحمد عبد الكريم سلامة ,القانون الدولي الخاص , الطبعة الأولى, دار النهضة العربية, بلا سنة نشر ، ص890 .

57-  د. عكاشة محمد عبد العال . القانون الدولي الخاص , دار الجامعة الجديدة للنشر , 1996 , ص 438

58- بيار ماير - فاتسان هوزيه المصدر السابقة ,583

59- د. محمد خالد الترجمان القانون الدولي الخاص بلا طبعة بلا سنة نشر ص73