تنص المادة (32) من القانون المدني العراقي على أنه لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي قررته النصوص السابقة، إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في العراق ". يمثل هذا النص تطبيقا لمبدأ استقرت عليه الأنظمة القانونية المقارنة، فنجد ذات النص يلقي بظلاله على التشريعات المقارنة(1)، ولقد حرصت قواعد تنازع القوانين على اختيار القانون الأنسب لفض المنازعات، ولهذا سمحت التشريعات المقارنة بتطبيق القوانين الأجنبية على إقليمها، إلا أن هذا لا يعني أن يتم التطبيق من دون قيود أو شروط .

ويعد تطبيق النظام العام في مجال الأحوال الشخصية من أكثر المجالات أهمية، والنسب يعد من أهمها؛ لأنه رابطة لها أسس خلقية ودينية قبل أن تكون قانونية، ومن ثم فأن الطابع الديني للنسب في قانون ما، يشكل وسيلة لإبعاد القانون المنافي له ويوسع من دائرة إعمال النظام العام (2) ، أن أغلب الأنظمة العربية ومنها القانون المدني العراقي لم ينظم سوى النسب الشرعي، ومن ثم فأنه لا يعترف بالنسب غير الشرعي، فمسائل الأحوال الشخصية في القانون العراقي مستمدة من الشريعة الإسلامية ، التي ترفض جميع العلاقات الخارجة عن الإطار الشرعي، منعا لاختلاط الأنساب والحفاظ عليها من الفساد، حيث يمكن الدفع بالنظام العام في الدول التي تطبق الشريعة الإسلامية، لمنع تطبيق القوانين الأجنبية التي تجيز على سبيل المثال إثبات النسب الشرعي بطرق غير مألوفة لدى القاضي، كمجرد الإعلان عن إثبات نسب الولد، أو حلف الأم لإثبات نسب الولد موضوع النزاع (3).

أما مسألة النسب الطبيعي و هي التي تثير صعوبات أكبر للتناقض الموجود بين الدول، فالعراق على سبيل المثال دولة لها طابع ديني، ومن ثم سيرفض قضاؤها أي طلب يخص إثبات نسب طفل غير شرعي انحدر من علاقة غير مشروعة كالزنا أو غير ذلك .

و المتأمل للوضع في القوانين الأجنبية وبالتحديد منها القانون الفرنسي، وما مدى تأثير النظام العام في هذا القانون على القرارات التي تصدر في هذه المسألة، نجد قيام القضاء الفرنسي باستبعاد تطبيق القوانين الإسلامية، حتى لو كانت هي الواجبة التطبيق لمخالفتها للنظام العام الفرنسي، الذي يطبق مبدأ المساواة بين الطفل الشرعي وغير الشرعي في الحقوق (4).

من ذلك قرارة اصدر لمحكمة النقض الفرنسية الغرفة المدنية الأولى بتاريخ 10 مايو 2006 رقم الطعن 10299-05 إذ أصدرت القرار التالي (( بناء على المادة (311-14) من القانون المدني ومعها المادة (3) من القانون الفرنسي، إذ إن البنوة خاضعة لقانون الأم يوم ولادة الطفل، وأن القانون الأجنبي الذي لا يسمح بإثبات البنوة الطبيعية ليس مخالفة لمفهوم الفرنسي لنظام العام الدولي، طالما إنه لا يستوجب حرمان طفل فرنسي الجنسية أو مقيم عادة في فرنسا من حق إثبات بنوته، وحيث إن السيدة (س) الجزائرية الجنسية قد ولدت بتاريخ 3 مايو 2001 في الجزائر طفلة أسمها " ليان مريم " وأنها بصفتها الممثلة الشرعية لأبنتها التي تسكن معها في الجزائر, استدعت بتاريخ 31 يوليو 2002 السيدة (س) أمام القضاء الفرنسي بحثا عن الأبوة الطبيعية، إذ إن القرار لإزاحة القانون الجزائري الذي لا يعرف سوى إثبات البنوة الشرعية، والتزاما بمبدأ المساواة بين الأولاد الشرعيين والطبيعيين في القانون الفرنسي يجعل القانون الجزائري مخالفة للنظام الدولي العام الفرنسي ))(5).

نستنتج من هذا القرار قيام القضاء الفرنسي بمنع تطبيق قانون جنسية الأم للفصل في الدعوى، واثبات بنوة الطفلة الطبيعية، لمخالفة قانون جنسية الأم للنظام العام الفرنسي.

أما عن تأثير النظام العام في استبعاد القانون الواجب التطبيق فيما يتعلق بأثار النسب، نأخذ على سبيل المثال النفقة التي تقرر للصغير، فإذا كان القانون الواجب التطبيق عليها لا يكفل الحد الأدنى الذي يقرره قانون القاضي، فيتوجب استبعاد القانون الواجب تطبيقه في هذه الحالة، لمخالفته النظام العام في قانون دولة القاضي، وقد أكدت الاتفاقيات الدولية المتعلقة بمسألة تنظيم النفقة على هذا الشأن، إذ سمحت بعض هذه الاتفاقيات للدول المتعاقدة، باستبعاد القانون الذي تنص عليه الاتفاقيات، إلا إذا كان مخالفة للنظام العام ، من ذلك ما جاء في نص المادة (11) من اتفاقية لاهاي المبرمة في 2 اكتوبر 1973 حول القانون الواجب التطبيق على التزامات النفقة، إذ نصت على " ويجوز رفض تطبيق القانون الذي تحدده هذه الاتفاقية، إلا إذا كان يتعارض بشكل واضح مع السياسة العامة (النظام العام)......... (6) ويلعب النظام العام دوره أيضا في مسألة الولاية على النفس، فيمكن استبعاد القانون الواجب التطبيق، فيما إذا كان هذا القانون ينظم الولاية على الصغير نفسه من دون النظر لمصلحته، وبما ينزل عن الحد الأدنى للحماية .

وللدفع بالنظام العام تأثير أيضأ بما يتعلق بتسمية الصغير المراد إثبات نسبة، فيجب استبعاد القانون الواجب التطبيق الذي يجيز تسمية الصغير بأسماء منافية للنظام العام والآداب العامة (7).

ويطبق قانون القاضي أيضا في حالة مخالفة القانون الأجنبي للنظام العام في مسألة تنظيم الحضانة ،كإعطاء الحضانة للأب من دون الأم، وعدم مراعاة المساواة بين الرجل والمرأة، إذ ينطوي هذا القانون الأجنبي تميز ضد الأم بالنظر إلى جنسها كامرأة، وكذلك لو جابت أحكام القانون الأجنبي بعدم ضمانها مصلحة المحضون بمفهومة السائد في النظام القانوني للقاضي، كأن يقضي القانون الأجنبي بعدم امكانية نقل المحضون إلى غير والديه، حتى لو كانت مصلحته تقتضي هذا الانتقال (8).

___________

1- نص المادة 28 مدني مصري " لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبي عينته النصوص السابقة. إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو الآداب في مصر "

2-  د. عز الدين عبد الله, اتجاهات القضاء في تطبيق قواعد الإسناد في مواد الأحوال الشخصية بحت منشور في مجلة القانون والاقتصادي كلية الحقوق جامعة القاهرة, العددان الأول والثاني السنة الرابعة و العشرون 1954 ص34

3 - د. محمد السيد عرفة، الوجيز في التنازع الدولي للقوانين، الطبعة الثالثة، دار النهضة العربية، ص 225

4-  د. أحمد محمد الهواري القانون الدولي الخاص الاماراتي, الطبعة الأولى إثراء للنشر والتوزيع، الأردن, مكتبة الجامعة, 2008, ص 432

5-  قرار منشور على الموقع الالكتروني  www.courdecassatiam-traduits

6-  أنظر نص الاتفاقية منشور على الموقع الالكتروني http://www.hcch.net

7- د. أحمد محمد الهواري, مصدر سابق، ص 433

8- د. صلاح الدين جمال الدين، مشكلات حضانة الأطفال في زواج الأجانب. دار الفكر الجامعي ,2004 ص 103