أن الانتقال من مرحلة التعامل الورقي إلى مرحلة التعامل الإلكتروني في مجالات التجارة دون تهيئة بيئة قانونية ملائمة للمعطيات التقنية في التبادل الآلي للبيانات ذات الصلة من شأنه تهديد حقوق المتعاملين وتقليل فرص الاستفادة من التطور التقني، لهذا لجأت بعض المنظمات الدولية إلى وضع معايير أو نماذج لقواعد قانونية التنظيم قبول مخرجات الكمبيوتر كأدلة في الإثبات، كما اشترعت بعض الدول تشريعات البيان شروط قبولها في الإثبات وتحديد مدى حجيتها.

الفرع الاول/ القانون النموذجي للتجارة الإلكترونية (1):

لقد جاء النظام العالمي متمثلا في القانون النموذجي الصادر عن الأمم المتحدة والخاص بالتجارة الإلكترونية الصادر في سنة 1996، ليكون مصدرا لكثير من التشريعات الوطنية ليس فقط في مجال التبادل الدولي بل أجاز اعتماده أيضا بخصوص التجارة الإلكترونية الوطنية، هذا القانون والذي وضعته لجنة الأمم المتحدة القانون التجارة الدولية، يهدف لإزالة العقبات القانونية التي تحول دون استخدام بدائل الأشكال الورقية للاتصال وتخزين المعلومات في إنجاز المعاملات و إثباتها، تلك العقبات التي

نتجت عن الاشتراطات التقليدية لقواعد الإثبات القائمة مثل اشتراط وجود أو تقديم مستندات مكتوبة موقعة أو أصلية. وتحقيقا لمسعاه اعتمد هذا القانون مبدأ النظير الوظيفي الذي يعتني في الاعتراف بالمستند - حتى وإن اتخذ شكل رسالة بيانات أو سجلات إلكترونية - بمدى قيامه بوظائف المحرر الورقي من حيث إمكانية قراءته أو فهمه استنساخه واحتفاظه الدائم بمادياته الأصلية. فإذا استوفت رسالة البيانات الإلكترونية ذلك، فإنها تحصل على نفس القيمة القانونية للمحرر الورقي. وقد عمد واضعو القانون النموذجي، في سبيل التغلب على اشتراطات قواعد الإثبات القائمة إلى توسيع نطاق مفهوم عناصر الدليل الكتابي مثل الكتابة والتوقيع والأصل على نحو يجعلها تشمل نظائرها في تقنيات الاتصال الإلكتروني.

وعلى هذا الأساس كانت دعوة جهاز الأونسترال المعني بشؤون التجارة الدولية الدول للأخذ بمبدأ النظير الوظيفي، أي معاملة مخرجات أجهزة الاتصال الإلكترونية معاملة المحررات الورقية ما دامت الأولى تؤدي نفس دور الثانية في الإثبات وعلى نفس القدر من الأمن أو بدرجة أكبر.

كما تضمن القانون النموذجي بيان كيفية استيفاء رسائل البيانات الإلكترونية للوظائف الأساسية لاشتراطات الشكل الورقي، ومن ثم إمكان الاعتراف لها بذات الحجية القانونية للمحرر الورقي المقابل لها، والذي يؤدي الوظيفة ذاتها. وهو ما تناوله بالتنظيم في مفاهيم الدليل الكتابي، وهي الكتابة والتوقيع، والأصل (3) فمثلا وفيما يتعلق باشتراط التوقيع، تركز المادة (7) منه على الوظيفتين الأساسيتين للتوقيع و هما تعيين محرر الوثيقة، والتأكد من موافقته على مضمونها، ويكون استيفاء هاتين الوظيفتين أولا إذا استخدمت طريقة لتعيين هوية موقع الرسالة وللتدليل على موافقته على مضمونها، وثانيا إذا بلغت تلك الطريقة مبلغا من الدقة بحيث يمكن التعويل عليها بالقدر المناسب للغرض الذي أنشئت من أجله رسالة البيانات (4)

الفرع الثاني / تطوير التشريعات الوطنية:

أولا القانون الفرنسي (5):

يمكن رد القواعد التي طور بها المشرع الفرنسي نصوص القانون المدني المتعلقة بالإثبات إلى مبدأين رئيسيين، الأول يتمثل في الاعتراف بالكتابة الموقعة إلكترونيا «المحررات الإلكترونية» كدليل إثبات وتمتعها بحجية المحررات الورقية باستيفاء شروط الأمان وشروط تأدية وظائف الكتابة والتوقيع، أما المبدأ الثاني: فهو الاعتراف بصحة الاتفاقات الخاصة حول الإثبات (6).

حرص المشرع الفرنسي على أن يذكر الكتابة على حوامل أو دعامات إلكترونية والتوقيعات الإلكترونية بوصفها عناصر في الدليل الكتابي الكامل وذلك ما يظهر من خلال تعديل نص المادة 1316 من القانون المدني، كرس فيه إمكانية وجود كتابة غبر ورقية (على وسائط غير ورقية) ورتب على ذلك قبول هذه الكتابة كدليل إثبات (المادة 1316/1 مدني) و أعطى القاضي سلطة فض التنازع بين الأدلة الكتابية أيا كانت الدعامات أو الحوامل التي تحملها (1316/2مدني) وأجاز وقوع المحرر الرسمي على دعامة إلكترونية بضوابط معينة (المادة 1317 مدني)، ومنح الكتابة على حامل إلكتروني حجية الكتابة الورقية ( 1316/3مدنی) و استحدث نص المادة 1316-4 مدني، حدد به أولا المقصود بالتوقيع بالنظر إلى وظائفه، وثانيا المقصود بالتوقيع الإلكتروني ووضع قرينة على صحته إذا استوفي عدة شروط و أخيرا عدل المادة 1326 مدني فيما كانت تتطلب في التصرفات القانونية الملزمة لجانب واحد من وقوعها على سند يحمل توقيع الملتزم وقيامه بالكتابة بخط يده لقيمة الالتزام بالحروف والأرقام، بحيث أصبح النص يتطلب الكتابة بواسطة الشخص بدلا من الكتابة بخط اليد.

من خلال هذه النصوص يتضح أن المشرع الفرنسي وسع من المفهوم القانوني للكتابة الموقعة. بحيث يستوعب الجديد في طرق الكتابة وحواملها و التوقيع كما يلي:

1- تعريف الكتابة والتوقيع: تحقيقا للمساواة بين المحررات الإلكترونية والمحررات الورقية وضع المشرع الفرنسي تعريفا للكتابة (الدليل الكتابي) يشمل كل تدوين للحروف أو العلامات أو الأرقام أو أي إشارات أو رموز أخرى ذات دلالة تعبيرية مفهومة للأخرين أيا كان نوع الوسيط أو الحامل الذي تقع عليه و أيا كانت طريقة نقلها (المادة 1316) و بذلك منع التمييز بين أنواع الكتابة على أساس الدعامة التي تقع عليها (7).

وينبغي أن نشير في هذا الصدد إلى أن القضاء قد كان له فضل السبق في إقرار انفصال الكتابة عن الأدوات المستخدمة في إحداثها وبالتالي لا يلزم للاعتراف بها وقوعها على حامل مادي إلا أن التدخل التشريعي كان له الفضل في وضع المبدأ المذكور في قاعدة قانونية ملزمة للقضاء مما يكفل استقرار الأحكام وتوحيدها.

أما بالنسبة للتوقيع فقد عدل مفهومه من خلال نص المادة 1316-4 الذي تضمن تعريفا عاما له سواء كان بخط اليد أو غيره، بأنه الإجراء الذي يحدد هويته من نسب إليه والذي به يكشف به أطراف التصرف القانوني عن موافقتهم على الالتزامات المتولدة عنه. وهذا التعريف يمكن أن يصدق على التوقيع سواء الخطي أو الإلكتروني، بأنه ذلك الذي ينتج عن استخدام أي وسيلة مقبولة موثق بها لتحديد هوية الموقع وتكفل اتصال التوقيع بالعمل أو المستند المرتبط به.

ونشير إلى أن المشرع أقام قرينة على صحة التوقيع الإلكتروني وهذه القرينة مرتبطة بتوافر الشروط التي تكفل سلامة التوقيع والمحرر المرتبط به، ونقول أن هذه القرينة بسيطة يجوز إثبات عكسها بكل الطرق ويجوز للقاضي طرحها إذا شك فيها(8).

2- شروط الاعتراف بالشكل الإلكتروني للكتابة: إضافة لتوسيع مفهوم الكتابة، اشترط المشرع الفرنسي أن تكون الرموز، الأرقام والعلامات مقروءة ومفهومة للأخرين (المادة 1316-1 ) وبالتالي يجب تقديم الدليل الكتابي الإلكتروني مقروءا للقاضي عن طريق معالجته بالوسائل التقنية (9) ورغم عدم اشتراط صراحة إمكانية استرجاع الكتابة المحملة

على دعامة إلكترونية، إلا أن هذا الشرط يفهم ضمنا من نص المادة 1316-1. إضافة الاشتراط استمرارية هذه الكتابة على دعامتها الغير ورقية (المادة 1317) إضافة إلى اشتراط ارتباط الكتابة بتوقيع إلكتروني استوفي الشروط التي تجعله مؤديا لوظائف التوقيع بصفة عامة. وقد قيد المشرع قبول الدليل الكتابي الإلكتروني في الإثبات بقيدين صدور الكتابة ممن يراد الاحتجاج بها عليه، وعدم حدوث تعديل أو تغيير في أصلها ومحتواها(10).

وكخلاصة حول التجربة التشريعية الفرنسية نقول أن المشرع الفرنسي راعي الاتجاه الحديث في الاعتراف بالكتابة والتوقيعات الإلكترونية في مجال الإثبات بثا للثقة فيها واستجابة لمتطلبات التجارة الإلكترونية، وإن كان هذا الإقرار التشريعي لم يلغي كافة الصعوبات التي كانت تواجه المحررات الإلكترونية، لكن هذا هو ثمن استخدام التقنيات المتقدمة التي تتطلب إعداد دليل من نفس طبيعتها، ويبقى على رجال القانون استخلاص المتطلبات التي تمليها طبيعة الدليل الإلكتروني.

ثانيا/ القانون المصري (11):

لقد تطرق المشرع المصري في مشروع قانون التجارة الإلكترونية إلى معالجة المحررات الإلكترونية وحجيتها في الإثبات المدني، فنص في الفصل الخامس منه على اعتماد المحررات الإلكترونية ومنحها ذات حجية المحررات الورقية العرفية، وفي الفصل الثالث تعرض للتوقيع الإلكتروني باعتباره الوسيلة الرئيسية لإثبات عقود التجارة الإلكترونية، فاعتبره توقيعا معترفا به في قانون الإثبات وله نفس حجية التوقيع التقليدية (12) .

وبصدور قانون تنظيم التوقيع الإلكتروني رقم: 15/2004

 أصبح للمحررات والتوقيع الإلكتروني ذات حجية المحررات الورقية والتوقيع التقليدي، وتناول هذا القانون تلك المسائل بالتنظيم في خمس مواد متتالية، من المادة 14 إلى المادة 18. متى استوفت الشروط المنصوص عليها في هذا القانون وفقا للضوابط الفنية التي تحددها لائحة تنفيذية وهذه الشروط هي:

أ- ارتباط التوقيع الإلكتروني بالموقع وحده دون غيره.

ب - سيطرة الموقع وحده دون غيره على الوسيط الإلكتروني.

ج- إمكانية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني أو التوقيع الإلكتروني وتحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون الضوابط الفنية و التقنية اللازمة لذلك.

ويتحقق الشرط الأول (أ)، متى استند هذا التوقيع إلى منظومة بيانات إنشاء توقيع إلكتروني مؤمنة وتكون المنظومة مؤمنة إذا توافرت الشروط التالية (14):

- الطابع المتفرد لبيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني.

- سرية بيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني.

- عدم قابلية الاستنتاج أو الاستنباط لبيانات إنشاء التوقيع الإلكتروني

- حماية التوقيع الإلكتروني من التزوير، التقليد، التحريف أو الاصطناع أو غير ذلك من صور التلاعب، أو من إمكان إنشائه من غير الموقع.

- عدم إحداث أي إتلاف بمحتوى أو مضمون المحرر الإلكتروني المراد توقيعه.

- ألا تحول هذه المنظومة دون علم الموقع علما تاما بمضمون المحرر الإلكتروني قبل توقيعه له.

وهذه كلها متطلبات فنية تتطلب تدخل الجهات المرخص لها بإصدار شهادات التصديق الإلكترونية(15) . ورغم حرص المشرع على إحاطة قانون التوقيع الإلكتروني بنظام آمن إلا أنه لم ينص على افتراض قرينة على صحة التوقيع الإلكتروني بالتالي فإنه يتعين تطبيق الأحكام المنصوص عليها في قانون الإثبات وذلك وفقا لنص المادة 17 التي تنص

على أنه فيما لم يرد بشأنه نص في هذا القانون أو في لائحته التنفيذية تطبق الأحكام المنصوص عليها في قانون الإثبات في المواد التجارية و المدنية.

وهذا مؤداه أن حجية المحرر تتوقف على اعتراف الموقع أو عدم إنكاره إياه عند مواجهته به، مما يؤدي إلى فقدان المحرر الإلكتروني كل حجيته بمجرد إنكار التوقيع، وعلى من يتمسك به أن يقيم الدليل على صحته، ويعد هذا انتقاصا من فعالية المحرر

أما بالنسبة لصورة المحرر الإلكتروني فنصت المادة 16 الصورة المنسوخة على الورق من المحرر الإلكتروني الرسمي حجة على الكافة بالقدر الذي تكون فيها مطابقة الأصل هذا المحرر وذلك ما دام المحرر الإلكتروني الرسمي والتوقيع الإلكتروني موجودين على الدعامة الإلكترونية.

ولم يبين المشرع قيمة الصورة المنسوخة على الورق من المحرر الإلكتروني في حالة عدم وجود المحرر نفسه ومن ثم وجب الرجوع إلى القواعد العامة للإثبات التي تعطي للصورة حجية الأصل بشرط أن تكون الصورة رسمية، وهو ما يتطلب لتطبيقه على الصورة الورقية للمحرر الإلكتروني أن تثبت لهذه الصورة صفة الرسمية، غير أن الشروط المقررة لحجية الصورة الرسمية تجعل صعوبة في التطبيق خاصة شرط أن يكون المظهر الخارجي للصورة لا يسمح بالشك في مطابقتها للأصل، فإذا كان يمكن التحقق من هذا الشرط بالنسبة للسندات الورقية فإنه يصعب استيفاء مقتضاه عند بحث مدى مطابقة النسخة الورقية الأصل المحرر الموجود على دعامة إلكترونية، لذلك يذهب بعض الفقه إلى عدم ثبوت الحجية للصورة الورقية للمحرر الإلكتروني غير الموجود بحيث لا يعتد بهذه الصورة إلا لمجرد الاستئناس وفقا للظروف باعتبارها قرينة أو على الأكثر مبدأ ثبوت بالكتابة إذا توافرت شروط ذلك(16) .

وكخلاصة عن التجربة المصرية يلاحظ أن المشرع أحال في كثير من المواضع إلى اللائحة التنفيذية متى تعلق الأمر بالضوابط الفنية والتقنية، كما أنه لم يتخلص كلية من القواعد التقليدية للإثبات، لذلك انتقد البعض اتجاه المشرع في شأن النصوص المتعلقة بحجية المحرر الإلكتروني في الإثبات من حيث أنها أحالت جميعها إلى اللائحة التنفيذية لتحديد ما أسمته بالضوابط الفنية والتقنية التي تتوقف عليها صحة المحرر الإلكتروني وحجيته، ومن ثم فإن هذه الضوابط يتوقف عليها تحديد معنى المحرر الإلكتروني وشروطه، الأمر الذي يعني أن المشرع تخلى عن صلب مهمته التشريعية لواضع اللائحة التنفيذية، أي ترك للسلطة التنفيذية مهمة التشريع وهو ما يصبغ هذا القانون بعدم الدستورية.

ثالثا موقف قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية الإمارة دبي (17):

جاء هذا القانون ليقر جواز اتفاق ذوو الشأن على إنشاء أو إرسال أو استلام أو تخزين أو معالجة أية سجلات إلكترونية (المادة 6/2) ويدل هذا النص على أن استخدام التعامل الإلكتروني اختياري لأطراف التعاقد.

وإذا قبلت الجهات الحكومية بالتعامل الإلكتروني في معاملاتها فيجب أن يكون قبولها صريحا (المادة 6/3) و إذا اشترط القانون وجود توقيع على مستند، أو نص على ترتيب نتائج معينة في غياب ذلك، فإن التوقيع الإلكتروني الذي يعول عليه في إطار ما ورد في المادة 21 من هذا القانون يستوفي ذلك الشرط كما يجوز لأي شخص أن يستخدم أي شكل من أشكال التوثيق الإلكتروني إلا إذا نص القانون على غير ذلك (المادة 10).

بالنسبة لحجية المحرر الإلكتروني في الإثبات فقد نص هذا القانون على قبول الرسالة الإلكترونية كدليل إثبات، ولا يحول دون ذلك مجرد مجيء الرسالة أو التوقيع في شكل إلكتروني أو لمجرد أنهما ليسا أصليين، وذلك إذا كانت هذه الرسالة أو التوقيع الإلكتروني أفضل دليل يتوقع بدرجة معقولة أن يحصل عليه الشخص الذي يشهد به المادة 12/1)، ويعني ذلك أنه إذا لم يكن في متناول الشخص دليل أقوى من الرسالة أو التوقيع الإلكتروني لإثبات ما يدعيه فإنه يكون دليلا مقبولا.

وقد تناولت المادة 20 من هذا القانون شروط اعتبار التوقيع الإلكتروني مؤمنا ومحميا حيث يكون كذلك، إذا أمكن التحقق من خلال تطبيق إجراءات التوثيق محكمة ومنصوص عليها في هذا القانون أو معقولة تجاريا ومتفق عليها بين الطرفين من أن التوقيع الإلكتروني كان في الوقت الذي تم فيه، ينفرد به الشخص الذي استخدمه وأن يكون من الممكن أن يثبت هوية ذلك الشخص، وأن يكون تحت سيطرته التامة سواء بالنسبة لإنشائه أو وسيلة استعماله وقت التوقيع وأن يرتبط التوقيع بالرسالة الإلكترونية ذات الصلة به بطريقة توفر تأكيدا يعول عليه حول سلامة التوقيع، بحيث إذا تم تغيير السجل الإلكتروني فإن التوقيع الإلكتروني يصبح غير محمي(18) .

وعلى خلاف القانون المصري، لم يحل قانون المعاملات والتجارة الإلكترونية لإمارة دبي لأي لائحة تنفيذية في أي من نصوصه.

____________

1-  قانون او تسترال النموذجي بشأن التجارة الإلكترونية المؤرخ في 12 ديسمبر 1996.

2- سمير عبد السميع الأودن، العقد الالكتروني ، منشأة المعارف ، 2005 ، ص171

3- المواد 6 إلى 8 من القانون النموذجي

4- على المستوى الإقليمي تأشر التوجيه الأول وبي بشأن وضع إطار مشترة للتوقيعات الإلكترونية (رقم 93/1999 في 13/12/1999) ، بنصوص القانون النموذجي و الذي يتجه أساسا للتنسيق بين تشريعات دول الاتحاد الاوربي في خصوص التوقيعات الإلكترونية وتنظيم جوانبها القانونية .

5- Loi No 2000/230 du 13 mars 2000, portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique.

6- http:/www.eastlaws.com/igle research research-show :

7- Caprioli, de l'écrit et la preuve electronique, la semaine juridique (06/02/2000) EA

مشار إليه على الموقع: www . eastlaw . com –

8- أشرنا لهذا عند تعرضنا لمسألة إنكار المحرر الإلكتروني في طرق الطعن.

9- كإدخال وسيط إلكتروني ( اسطوانة) في جهاز الكمبيوتر الذي يتنزل لغة الأرقام إلى لغة يقيمها الانسان .

10- كاتلا وجوتيه، الجرأة التكنولوجية لمحكمة النقض، الأسبوع القانوني 1998 (E) ص 905 مشار إليه علي الموقع: http : / www. East laws.com

11-  قانون التوقيع الالكتروني رقم: 15/2004  المؤرخ في 22/4/2004 .

12-  محمد حسن رفاعي العطار البيع عبر شبكة الانترنت، دراسة مقارنة في ضوء قانون التوقيع الإلكتروني 15/2004 15 ، دار الجامعة الجديدة ، 2007، ص 203 .

13- صدرت بالقرار 109 في 15/5/2005

14- المادة 2 من المادة الفنية

15- نظمت اللائحة التنفيذية متطلبات إصدار شهادة تصديق إلكتروني معتمدة متى التي كانت صادرة عن جهة مرخص لها بإصدار الشهادة، كما نفقات إصدار شهادة فحت بيانات إنشاء التوقيع الالكتروني (م 5 و 6)

16 د. أبو زيد محمد، نحو اتساق القواعد الفرعية في الاثبات مع مبدأ الاعتراف التشريعي بحجية الكتابة الإلكترونية، دار النهضة العربية، 2006، ص 54، المشار إليه على الموقع: www . eastlaws. com  .

17- القانون رقم 2/2002 بشأن المعاملات والتجارة الإلكترونية لأمارة دبي المؤرخ في 12/2/2002

18- اعتمد قانون إمارة دبي نظام التوقيع الالكتروني المعزز أو المحمي ، ويقصد به التوقيع الإلكتروني الذي يتوفر على المتطلبات التالية :-

- يرتبط بتقة منفردة بالموقع .

- قادر على تمييز الموقعين وتحديد هويتهم .

-  ينشا بوسائل او تقنيات تقع تحت سيطرة الموقعين .

- يرتبط بالبيانات التي يتعلق بها بحيث يمكن كشف أي تغيير حق يطرأ على هذه البيانات .

راجع د. محمد سعيد أحمد، أساليب الحماية القانونية لمعاملات التجارة الإلكترونية، رسالة دكتوراه، جامعة عين شمس، 2005، ص 182 مشار إليه في الموقع : www. eastlaw . com