من البديهي القول؛ بأنه إذا كان شرط تخفيف درجة العناية يشكل بندا تعسفيا فإن للقاضي استبعاده، ...، كذلك فإن شرط التخفيف في درجة العناية إذا ورد على مسؤولية المدين عن الأضرار الجسدية يكون باطلا لأنه لا يصح أن يكون جسد الإنسان محلا لاتفاقات من هذا النوع، فسلامة جسد الإنسان فوق كل اتفاق(1) لكن يثور السؤال حول مدى صحة الاتفاق على التخفيف من درجة العناية التي قد ترد على التزام رئيس في العقد، ونظرا لأهمية هذا القيد فإنني سأتعرض له بشيء من التفصيل فيما يتعلق بشرط تخفيف درجة العناية، فإذا كان القانون يتطلب عناية الرجل العادي، فالسؤال يثور حول صحة شرط تخفيف درجة العناية إلى حد أقل إذا كان الالتزام التزاما رئيسا في العقد. أرى عدم إجازة مثل هذا الشرط بوجه عام، والعلة في ذلك، أن الالتزام الرئيس في العقد لا يجوز المساس به بالاتفاق على ما يناقضه، فهو يرتبط بوجود العقد، وينتج عن عدم وجوده إهدار العلاقة العقدية، وكذلك الحال إن تم التعامل معه –مع الالتزام الرئيس - بغير الجدية الملائمة، حيث إِن مثل هذا التعامل يفرغ العقد من أهميته. إلا أننا لا نرفض وجود شرط يخفف من درجة العناية المطلوبة في أحوال وظروف مبررة ومعقولة؛ وقد تكون تلك الأحوال تتعلق بالمدين، كما قد تكون خارجية تتعلق بالظروف المحيطة بتنفيذ الالتزام. ومن الظروف التي تتعلق بالمدين أن يكون –المدين-مستجدا على المهنة، ك أن يكون محاميًا مجازًا لأعمال المحاماة منذ فترة قصيرة، فهنا يكون الاتفاق مبررا على بذله عناية قد تقل عن عناية المحامي العادي من أوسط زملائه، ومعيار الشخص العادي في هذه الحالة، وإن كان يراعي أن هذا المحامي جديد، فإنه لن يراعي الجانب الشخصي لقدرات هذا المحامي، وإنما سيقرنه بغيره، وهو ما أرى جواز الاتفاق على معيار أقل منه، أما إذا كان المحامي مجازًا منذ فترة طويلة، فمثل هذا الشرط يجب عدم الأخذ به. كما قد تكون الظروف خارجية وليس شخصية، ومن ذلك أن يتفق الوديع باجر مع المودع على عدم مسؤولية الأول إن هو بذل عناية تقل عن عناية الرجل العادي، وذلك بسبب أنه لا يملك حرز المثل المعتاد ليحفظ فيه الوديعة المتفق على إيداعها، وإنما لديه مكان لا يتم الحفظ فيه عادة لمثل هذه الوديعة، كأن تكون البضاعة بحاجة إلى برادات خاصة، غير متوفرة لدى الوديع، فهنا إذا اشترط الوديع عدم مسؤوليته إن تلفت البضاعة بسبب نقص العناية عن عناية الرجل العادي، فإن مثل هذا الاتفاق وإن ورد على التزام رئيس غير أنه مبرر ومعقول . إلا أنه لا يستساغ الاتفاق على أن لا يبذل الوديع العناية التي يبذلها الشخص العادي إذا كان لديه الوسائل اللازمة للقيام بهذا الالتزام، فمثل هذا الاتفاق يفتح الباب للغش بغير رادع تحت غطاء قانوني، وهو ما يرفضه المشرع. من خلال هذين المثلين، نجد أن شرط التخفيف في درجة العناية ليس مقصودا لذاته، بل لظروف دفعت المتعاقدين إلى الأخذ به، فإن توفرت تلك الظروف صح الشرط، وإن تخلفت تلك الظروف –فأعتقد- أن على القاضي استبعاد ذلك الشرط بالقدر الذي لا يكون فيه الشرط مبررا. ويلاحظ أن الأساس القانوني لاستبعاد الشرط في الحالة الأخيرة متوفر بوضوح في المشروع، فقد أخذ المشروع بنظرية سبب الالتزام إلى جانب نظرية سبب العقد ( 2 )، وسبب الالتزام أو كما يطلق عليه السبب القصدي( 3 )، يقصد به الباعث ( 4 ) الذي يدفع للعقد مباشرة( 5 )، وهو –كما يرى كابيتان( 6 )- ليس الالتزام المقابل بل تنفيذ هذا الالتزام( 7 ). وعليه يستطيع القاضي في ظل أخذ المشروع بنظرية سبب الالتزام، أن يستبعد الشرط الذي يؤدي إلى عدم تكافؤ التزامات الطرفين، فإذا كان الشرط المخفف في درجة العناية يؤدي إلى عدم تنفيذ الالتزام المقابل ببذل العناية اللازمة، فإن الشرط يبطل لأنه يخل بركن السبب. أما الوضع في المدني المصري فهو مختلف، فقد أخذ هذا القانون بنظرية السبب الحديثة، التي تأخذ بالسبب الباعث، ويقصد به الباعث الدافع إلى التعاقد لا مجرد الغرض المباشر المقصود في العقد. وهو أمر نفسي خارج عن العقد يتغير بتغير البواعث ( 8 ). ولما كانت نظرية السبب في المدني المصري بهذا المفهوم، فمن الصعب الاعتماد عليها في استبعاد هذا الشرط إذا كان –مثل هذا الشرط- يقلل من أهمية الالتزام الرئيس في العقد. خاصة في ظل  وجود النص الذي يجيز الشرط الذي يقلل من درجة العناية في تنفيذ الالتزام(9).

_____________________

1-للتفصيل: الفروع الأول والثاني والثالث من المطلب الثاني من المبحث الثاني من الفصل الأول، ص 116 وما بعدها.

2- المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص 146 .

3-  دواس، أمين: المصادر الإرادية –العقد والإرادة المنفردة ، رام الله، دار الشروق للنشر  والتوزيع، 2004 ، ص 111 .

4-  يلاحظ أن المذكرات الإيضاحية استعملت عبارة (الباعث) ويبدو أن المقصود فيها (الغرض) وليس الباعث، فالباعث يقصد به عنصرا نفسيا وهو سبب العقد، بينما يقصد بالغرض ذلك السبب المباشر للتعاقد وهو لا يتغير من عقد لآخر، بل هو واحد في كل طائفة من طوائف العقود. للتفصيل في تعريف الباعث: ما جاء في المذكرة الإيضاحية للمشروع التمهيدي  للمدني المصري، ج 2، ص 225

5-  المذكرات الإيضاحية للمشروع، ص 146 .

6-  يعد الفقيه كابيتان عميد أنصار نظرية السبب التقليدية.

7-  السنهوري، عبد الرزاق: الوسيط في شرح القانون المدني، نظرية الالتزام بوجه عام ، ج 1 مصادر الالتزام، بيروت، دار إحياء التراث، دون سنة نشر ، ص 448 .

8-  السنهوري، الوسيط، ج 1، مرجع سابق، ص 473 .

9-  أقصد المادة ( 211 /1) مدني مصري.)