الافلاس نظام خاص بالتجار وحدهم أما غيرهم فلا يخضعون لأحكامه وانما لنظام الاعسار في القانون المدني، وتعتبر جريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية من الجرائم التي تتعلق بالتجارة اذ أن القانون وضع لها شروطاً محدودة وأهم تلك الشروط هي الصفة التجارية بالاستناد الى نص المادة (7) من قانون التجارة العراقي التي نصت على (اولاً: يعتبر تاجراً كل شخص طبيعي أو معنوي يزاول بأسمه ولحسابة على وجه الاحتراف عملاً تجارياً وفق احكام هذا القانون)(1)
إن التاجر أما أن يكون شخصاً طبيعياً أو شخصاً معنوياً وان اختلاف تكوين وطبيعة الشخص الطبيعي عن الشخص المعنوي يتبعه اختلاف في الأهليه لكل منهما ، فالنسبة للشخص الطبيعي فإن اهليته تنقسم على أهلية الوجوب وتعني صلاحية الشخص للتمتع بالحقوق وتحمل الواجبات التي يقررها القانون، أما أهلية الاداء التي يقصد بها القدرة على ابرام التصرفات المكتسبة لحق أو المترتبة لالتزام (2)، كما تترتب على التمتع بالشخصية المعنوية هو التمتع بالأهلية، ألا أن تلك الأهلية محددة بالغرض الذي أنشئت من اجله وهذا ما نصت عليه المادة (48 / رابعاً) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة (1951) المعدل بأنه ( وعنده اهلية الاداء وذلك في الحدود التي يبينها عقد انشائه والتي يفرضها القانون، فالشركة التي تتمتع بالشخصية المعنوية تتمتع بالاهلية التجارية في حدود الغرض الذي تم انشاؤها من اجله وبالتالي اكتسابها الصفة التجارية (3) ، كما يكتسب الشخص وصف التاجر سواء كان شخصاً طبيعياً أم معنويا كما هو الحال بالنسبة للشركات التجارية وتطبيقاً لذلك يجوز شهر إفلاس الشركات المدنية ولو اتخذت الشكل التجاري، فأذا كانت الشركة باطلة بسبب تخلف أحد اركانها الموضعية أو الشكلية فلا سبب لانكار الشركة في الفترة السابقة على الحكم بالبطلان أو اللاحقة له لحين تمام تصفيتها بصرف النظر عما اذا كان وجود الشركة يعد وجوداً قانونياً أو فعلياً ولذلك يجوز شهر افلاسها، وشركة المحاصة لا تثبت لها الشخصية المعنوية لأنها شركة خفية لا وجود لها بالنسبة للغير ومن ثم لا يجوز شهر افلاسها وانما يشهر افلاس الشريك المحاصص الذي يزاول التجاره بأسمه الخاص لانه يظهر أمام الغير بمظهر من يقوم بالعمل التجاري ولحساب نفسه والشريك هنا في شركة التضامن يكتب صفة التاجر ولذلك يجوز شهر إفلاسه كما أن شهر إفلاس الشركة يستوب شهر افلاسه، إذ لما كان الشريك مسؤولاً عن تلك الديون الخاصة بالشركة المتضامنه لا يستوجب شهر افلاس الشركة ولا شهر افلاس غيره من الشركاء المتضامنين فيها لأن الشركة أو الشركاء لا يسألون عن ديون الشريك الذي توقف عن الدفع (4).
أما في التشريع المصري فإن القانون التجاري يشترط بتوافر أهلية خاصة لدى التاجر تختلف عن الاهلية في التصرفات المدنية، فلا يجوز شهر إفلاس القاصر دون المأذون له بالاتجار ولو قام بأعمال تجارية أما القاصر الذي بلغ الثامنة عشرة من عمره وأذن له في مزاولة التجارة فيجوز هنا شهر إفلاسة أذ أنه يعد كامل الأهلية فيما أذن له فيه ويكسب صفة التاجر متى أذن له فيه ويكسب صفة التاجر متى احترف القيام في الاعمال التجارية(5).
كما وردت حالات انتفاء صفة التاجر حتى ولو خضع فعله أو أفعاله لتعريف التاجر في القوانين المقارنة على سبيل الحصر، ومن بين هؤلاء ، الذي لم يؤذن أو يرخص له بممارسة الاعمال التجارية (6)، حيث لا يوز الحكم بإدانته بأرتكاب جريمة من جرائم الافلاس، على اعتبار أن تلك الجرائم ذات طبيعة خاصة، وتتطلب في مرتكبيها توافر أو تحقق صفة خاصة وهي صفة التاجر ، اضافة الى تمتعه بالأهلية التجارية، وبحسب التشريع المصري فإن الاهلية التي يتطلبها لممارسة الأعمال التجارية على وجه الاحتراف ومن ثم تحقق صفة التاجر ، هي بلوغ الشخص المعني سن واحد وعشرين سنة ميلادية، فإذا لم يبلغ هذه السن فلا تحسب عليه صفة التاجر بالرغم من توافر باقي شروط التمتع بتلك الصفة(7).
ولإثبات صفة التاجر إذا ثار نزاع حول توافر صفة التاجر فإن على من يدعي تلك الصفة إثبات توافرها ويجب على المحكمة إن تبين في حكمها الأسباب التي استندت اليها سواء في نسبة صفة التاجر الى المدين أم في رفض الاعتراف له بتلك الصفة، والا كان حكمها معيباً وهي تخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض ولا يصلح القيد في السجل التجاري في اكتساب الشخص صفة التاجر إذا لم بمارس الأعمال التجارية على سبيل الاحتراف وإن كان هذا القيد يعد بمثابة قرينة بسيطة على ثبوت التاجر للشخص إذا كان يقوم رغم ذلك بالاعمال التجارية ويتخذها حرفة معتادة له(8).
اشترط المشرع الجزائري لاكتساب صفة التاجر أن يقوم الشخص بالأعمال التجارية والمقصود بتلك الاعمال التي ينص عليها قانون التجارة في مادته ( الثانية والثالثة )، أما الأعمال التجارية الشخصية أو بالتبعية، فلا يمكن أن نخلع على الحرفة الصفة التجارية، لأن ذلك يتطلب صفة التاجر ابتداء (9) ، ويجب أن يكون عمل الحرفة التجارية عملاً مشروعاً، فمن يحترف تجارة المخدرات لا يكتسب صفة التاجر ، لأن تلك الصفة من الصفات القانونية التي يترتب عليها نشوء مركز قانوني لا يصح اكتسابه عن طريق أعمال غير مشروعة لمخالفتها القانون واذا كان في نفي صفة التاجر عن القائم بالعمل غير المشروع وقاية له من قواعد الإفلاس خاصة في حالات الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية، واضرار بالغير الذي يقوم له الائتمان ويوليه الثقة، فأن تلك الاعتبارات لايصح تقديمها على المنطق القانوني السليم، ولا سيما وأن في قانون العقوبات ما يكفي لردع تلك الاعمال التي يجرمها القانون (10) .
وبالنظر للنص القانوني أعلاه تتوافر عدة شروط للصفة التجارية للفرد أو الشركة ومن بينها :- الشرط الاول: الاحتراف هو ( ممارسة العمل بصورة منتظمة ومستمره وأتخاذ ذلك مهنة للحصول على منفعة)(11)، ويعرف كذلك بأنه توجيه النشاط بصفة معتادة للقيام بعمل معين ولتحقيق الغرض)(12).
لا يكفي لاشهار الافلاس أن يقوم الشخص ببعض الأعمال التجارية بل يجب أن يكون قد أتخذ من التجارة حرفة له ويقتضي ذلك فضلاً عن تكرار وقوع العمل التجاري أن يتخذه القائم به وسيلة للكسب ومهنة فإذا لم يكن العمل الذي يقوم به الشخص عملاً تجارياً فإن صاحبه لا يكسب الصفة التجارية مهما كان هذا العمل مصدر لرزقه، ومهما كان الشخص يقوم بوصفة نشاطه الرئيسي وعلى ذلك لا يعد المحامي او الطبيب او الموظف تاجراً لأن كل أولئك لا يقومون بالاعمال التجارية (13)
كما يقصد بالاحتراف توجيه النشاط بصفة معتاده ودائمة للقيام بعمل معين لتحقيق غرض معين ويتضمن شرط الاحتراف هنا عنصرين أساسيين : هما الحرفة والاعتياد، ويتمثل مفهوم الحرفة في تكريس نشاط الفرد لعمل محدد واتخاذ مهنة معينة له ويجب أن تكون مرتبطة بالطبيعة الاقتصادية للعمل التجاري، أما الاعتياد فهو التكرار عمل أو مجموعة من الاعمال التجارية (14)، ولابد من الذكر الى أن الاعتياد لا يتطلب قيام شخص بتكرار الاعمال التجارية من نوع واحد أو أن يكون للشخص محل تجاري، فإن عنصر الاعتياد يعد متوفراً سواء قام الشخص بتعاطي أعمال تجارية مختلفة أو متشابهة، بل انه يعد ذلك قائماً حتى بالنسبة للشخص المتجول لابد ان تتوفر فيه شروط لاكتساب تلك الصفة الذي يمارس الانشطة التجارية والمتنقلة من بلد لآخر ما دام أنه يمارس ذلك النشاط على وجه الاحتراف (15).
والملاحظ في التشريع الجزائري أنه ينص صراحة على أن القانون التجاري يحدد شروط اكتساب صفة التاجر الفرد واشكال إثباتها، الأمر الذي على أساسه يتوجب الرجوع الى احكام الامر رقم (75-59 والمؤرخ في 26 سبتمبر  1975م ) والمتضمن القانون التجاري، إذ ينص هذا الاخير في مادته الأولى "يعد تاجراً كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عملاً تجارياً ويتخذه مهنة معتادة له، ما لم يقض القانون بخلاف ذلك ، ومن خلال استقرائنا للنص اعلاه حيث يستفاد منه أن صفة التاجر رهن بالقيام بالاعمال التجارية كمهنة بالنسبة للفرد (16) ، من جهة والاحتراف من جهة اخرى، وهناك شرط ثالث لم يذكره النص، وهو أن يقوم التاجر بممارسة العمل التجاري لحسابة الخاص وتنطبق تلك الشروط على التاجر الفرد والشركات التجارية على حد سواء، والملاحظ أن بعض الدول كألمانيا تضيف شرطاً آخر لاكتساب صفة التاجر ، ألا وهو القيد في السجل التجاري(17).
و المراد بأحتراف التجارة هو مباشره العمل التجاري بقصد الارتزاق منه بصفة مستمرة وثابتة ، وتوفر شرط الاحتراف في التجارة هو شرط جوهري للادانة بجرائم الافلاس، ففي كثير من القضايا لا ينزاع المتهم فيما نسب اليه من أفعال تكون جريمة الافلاس التقصيري لكنه يركز دفاعه في انكار احترافه للتجارة.
الشرط الثاني: مزاولة العمل التجاري على سبيل الاستقلال:-
إذا مارس الشخص الأعمال التجارية بأسمه ولحسابة الخاص على وجه الاستقلال فأنه يصدق عليه وصف التاجر بمعناة القانوني (18) ، فلا يكسب الشخص صفة التاجر إذا كان نائباً عن غيره في القيام بالعمل التجاري ؛ لأن أثر هذا العمل ينصرف الى الاصيل دون الوكيل وعلى ذلك لا يكتسب وصف التاجر مدير الشركة التجارية أو الوصي أو الولي الذي يمارس التجارة لحساب القاصر لأن كل هؤلاء لا يقومون بالعمل التجاري لحسابهم الخاص ولا يمارس التجارة على وجه الاستقلال ولكنهم يعملون لحساب غيرهم فلا يثبت لهم أثر العمل ولا تثبت فيهم صفة التاجر، وقد قضت محكمة النقض تطبيقاً لذلك أن مجرد اتجار الاب بصفته ولياً على أبنه ليس بذاته في حكم القانون موجباً لمسؤولية الأب في جميع ماله هو ولا لاشهار إفلاسه هو شخصياً متى كانت صفة الولاية على أبنه معروفة للمتعاملين بأشهار عقد الشركة التي قضى بأفلاسها، ولكنه يكن موجباً لذلك أذا ثبت أن الولي كان مستتراً تحت صفة الولاية عاملاً لحساب نفسه (19) ، كما اشترط المشرع أن يكون مستقلا في تجارته عن غيره من خلال التصرفات وان يتحمل كل النتائج من ثم فأن شرط الاستقلالية في العمل وممارسة التصرفات يعد شرطاً اساسياً لكي يكتسب الصفة التجارية، كما أن الملاحظ ان المشرع العراقي قد استثنى أصحاب تلك الحرف الصغيره ذات الكلف الزهيده التي يمارس الشخص مقصراً في ذلك على الانشطة البدنية او على استخدام الات ذات قوة محركة صغيرة، استثناهم المشرع من صفة التاجر (20)، كما أن الشخص اذا مارس العمل التجاري بأسم الغير ولحسابهم فأنه لا يعد تاجراً ومن ثم لابد أن يعمل التاجر لحساب نفسه فلا يكون تابعاً أو وكيلاً للغير وهذا هو مقتضى الاستقلالية، كما هو مديرو الشركات تجاراً مهما كانت الأعمال التي يباشرونها منتظمة ومستمره لأنهم يعملون لحساب تلك الشركات التي ينوب عنها لا لحساب أنفسهم(21).
وفي التشريع الجزائري لا يكفي لاكتساب صفة التاجر أن يقوم الشخص بالاعمال التجارية على وجه الاحتراف، وأن يتخذها وسيلة للعيش والرزق، والارتزاق بل يجب فضلاً عن ذلك ان يقوم بها ولحسابه الخاص وعلى وجه الاستقلال، ولأن الانتمان هو دعامة اساسية للنشاط التجاري، ولما كان الائتمان في جوهرة شخصياً ، ويبني على الوثوق في التاجر فكان من الضروري حتى يكتسب الشخص صفة التاجر أن يباشر مهنته التجارية على وجه الاستقلال، والمقصود بالاستقلال هو ان يباشر الشخص حرفته التجارية لحسابة الخاص بحيث تكون له القدرة على اتخاذ القرار، كما يتحمل تبعة اعماله ويتحمل نتائجها سواء ترتب عليها ربح أو خسارة (22) والملاحظ هنا ان المشرع الجزائري اغفل ذلك الشرط حيث لم تتناوله المادة الأولى من القانون التجاري الجزائري، ولهذا فإن العامل الذي يقوم بالاعمال التجارية لحساب رب العمل لا يعد تاجراً ، لان رب العمل هو الذي يتحمل نتائج ذلك المشروع.
الشرط الثالث :- تمتع التاجر بالاهلية
يشترط لعد الشخص أن يكون تاجراً ان يكون متمتعاً بالاهلية اللازمة لاحتراف التجارة كون تلك الأعمال التجارية نوع من التصرفات القانونية فأنه يجب لمن يباشرها ان يتمتع بالاهلية اللازمة لها وعليه لا يكتب الشخص صفة التاجر ما لم تتوافر فيه الاهلية اللازمة للقيام بالاعمال التجارية(23)، ولكي يتمكن الشخص من اكتساب صفة التاجر ، لابد أن يكون أهلا لاحتراف التجارة ، بأن تكون لديه القدرة في مباشرة التصرفات القانونية من حيث يكون مسؤولا عن الأعمال التي يقوم بها، والاهلية التجارية تندرج بحسب السن من جهة، وبما يسمى بعوارض الأهلية من جهة أخرى، ولم ينص المشرع الجزائري على أهلية الراشد بل اكتفى بالتعرض الى اهلية القاصر الراشد، وذلك في المادة الخامسة والى أهلية المرأة المتزوجة في المادة السابعة والثامنة.
___________
1- الفقره (اولا) من المادة (7) من قانون التجارة العراقي .
2- د. عبدالباقي البكري، ود. محمد طه البشير الوجيز في نظرية الالتزام ، ج 1، مطبعة وزارة التعليم العالي والبحث العلمي، بغداد، 2011، ص100.
3- د. علي جمال الدين القانون التجاري، دار النهضة العربي، القاهره مصر، 1982، ص91.
4- محمد محمد سامي مذكور، الافلاس، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، بلا سنة نشر، ص 125.
5- مدحت محمد الحسيني الافلاس، دار المطبوعات الجامعية الاسكندرية، 1993، ص13.
6- ومؤدى ذلك أن القاصر الذي بلغ ثمان عشر سنة، واذن له القاضي في ممارسة الاعمال التجارية يخضع لنظام الإفلاس، ويمكن ان ينسب له بالتعبير ارتكاب جريمة من جرائم الافلاس.
7- المواد (4-5) من القانون التجارة المصري.
8- مدحت محمد الحسيني ، مصدر سابق، ص 15.
9- مصطفی کمال طه وائل انور بندق، اصول القانون التجاري، دار الفكر الجامعي، الجزائر، 2006م، ص 139.
10- محمد فريد العريني، قانون الاعمال، دار الجاعمة الجديدة للنشر ،الجزائر، 2000م، ص122.
11- باسل لطيف محمد علي المسؤولية الجنائية للاشخاص المعنوية رسالة ماجستير، مقدمة الى كلية القانون والسياسة، جامعة بغداد، 1987، ص70.
12- د. أبراهيم سيد احمد المسؤولية المدنية (التعويض عن المسؤوليتين التقصيرية والعقدية)، دار الكتب القائنية، مصر، 2006، ص 172.
13- محد محمد سامي مذكور، الافلاس، دار الفكر العربي، القاهرة، مصر، بلا سنة نشر، ص 196.
14- د. باسم محمد صالح، القانون التجاري القسم الاول القسم الأول، شركة العائك للطباعة، القاهرة، 2009، ص 83
15- المصدر نفسه، ص89.
16- سلمان بوذياب مبادئ القانون التجاري المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع، الجزائر، ص 116.
17- عمار عمورة، الوجيز في شرح القانون التجاري، دار المعرفة، الجزائر، 2000م، ص10.
18- قرار محكمة النقص المصرية بتاريخ 1962/4/28، ص 13، ص 285.
19- نقض بتاريخ 4 مارس لعام 1938، ح 1 ،ص 243، رقم 8.
20- ينظر الفقرة (أولاً وثانياً) من المادة (11) من قانون التجارة العراقي.
21- د. سمية القليوبي، الامس القانونية لتنظيم اعادة الهيكلة والصلح الواقي في الافلاس، دار النهضة العربية، القاهره، 2019م، ص 80-81
22- حلو ابوحلو ، القانون التجاري الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية، الجزائر، بدون سنة نشر، ص186.
23- د. باسم محمد صالح، القانون التجاري القسم الاول القسم الأول، شركة العائك للطباعة، القاهرة، 2009، ص99.

اخر الاخبار

اخبار العتبة العباسية المقدسة

أكاديمية التطوير الإداري تنظّم دورة في اللغة الفارسية لعدد من ملاكات العتبة العباسية المقدسة

استعدادًا لافتتاحه.. المشرف على قسم الشؤون الطبية يجري جولة في مركز السيد جعفر الحلي للخدمات الطبية.

الهيأة العليا لإحياء التراث تقيم الدورة العلمية التخصصية لكتاب في رحاب العقيدة

سماحة السيد الصافي يؤكد ضرورة تنمية الموارد المالية لدائرة التقاعد الوطنية وتعظيمها

المزيد

الآخبار الصحية

العلاج بالماء البارد.. باحثون يكشفون فوائده الصحية

من دون صالة رياضية.. عادة بسيطة لتحسين الصحة وخسارة الوزن

لصحة القلب وتفادي السرطان.. استهلك هذا النوع من الطعام

دراسة تحذر من خطر شرب القهوة في أكواب البلاستيك

المزيد

الآخبار التكنلوجية

إنجاز طبي تاريخي.. جراحة قلب بلا شق في الصدر

اليابان.. مراحيض توفر فحص للحالة الصحية عبر "تحليل البراز" !

اختراق واسع لمنصة "إنستغرام".. ونشر بيانات على "الدارك ويب"

علماء يحذرون: هكذا سيفنى كوكب الأرض

المزيد

مواضيع ذات صلة

عقوبة الحبس للمفلس المقصر بسبب المضاربات الوهمية

صفة المجنى عليهم في جريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

تمييز جريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية عن الجرائم الناشئة عن الاحتكار

العقوبات التكميلية لجريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

الظروف المشددة لجريمة الافلاس بالتقصير

تعريف الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية أصطلاحاً

الركن المعنوي لجريمة الافلاس بالتقصير

الركن المادي في جريمة الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

المعنى اللغوي للإفلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

المصلحة المحمية في تجريم الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

المصلحة المحمية في تجريم الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية

أسباب تجريم الافلاس بالتقصير بسبب المضاربات الوهمية