تتعدد مصادر القواعد الموضوعية، فهناك مصادر داخلية تتمثل بالتشريع والقضاء، ومصادر مستمدة من الاتفاقيات الدولية، فضلا عن القانون التلقائي الذي يجد مصادره في عادات التجارة الدولية وأعرافها، والمبادئ العامة المشتركة، والعقود النموذجية، وقواعد العدالة، وهذه المصادر تعد كلها مصادر القانون التجارة الدولية أو ما يطلق عليه ب (1)  'Lex Mercatoria" ونتناول هذه المصادر في الفروع الآتية:

الفرع الأول: المصادر الداخلية.

الفرع الثاني: المصادر المستمدة من الاتفاقيات الدولية.

الفرع الثالث: المصادر المستمدة من القانون التلقائي.

الفرع الأول

المصادر الداخلية

المصادر الداخلية قد تكون ذات أصل تشريعي، وقد تكون ذات أصل قضائي، وكلاهما على الرغم من وصفهما بالمصادر الداخلية، فإن هذه القواعد وضعت لحاجات ومتطلبات العلاقات الخاصة الدولية ونتناول هذين المصدرين فيما يأتي:

أولا: المصادر ذات الأصل التشريعي: تصدت بعض التشريعات لوضع تنظيم موضوعي شامل للعلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي، ففي يوغسلافيا صدر عام 1954 تقنينا موضوعية لقواعد القانون المدني و التجاري، وهو عبارة عن مجموعة من الأعراف الخاصة بتبادل السلع، وهذه المجموعة لا تعدوا أن تكون مجرد سجل للعادات التجارية. وتنطبق قواعد هذا التقنين على المعاملات التجارية الخاصة متى كان أحد طرفي التعامل يوغسلافيا، وكان القانون اليوغسلافي هو واجب التطبيق، أو إذا قبل الطرفان التحكيم أمام محكمة التحكيم اليوغسلافية للتجارة الخارجية وما لم يستبعد الطرفان أحكام هذه القواعد كلها أو بعضها (2).

ومن هذه التشريعات كذلك قانون التجارة الدولية التشيكي (3). وتقتصر نصوص هذا القانون على تنظيم عقود التجارة الدولية، كما يعبر عن رغبة في سن قواعد تتلاءم مع الطبيعة الخاصة التي تتميز بها العقود الدولية(4). وهذا التنظيم الموضوعي تم تشييده بالاستناد إلى معيار أساسي هو الاختلاف الثابت بين الروابط التي تنشأ بصورة تامة في النطاق الداخلي للاقتصاد التشيكي من جهة، والروابط الخارجية من جهة أخرى، فالروابط الداخلية الصرفة يحكمها القانون المدني أو القانون الاقتصادي على حسب الأحوال، أما الروابط ذات العنصر الأجنبي أو روابط التجارة الخارجية في جملتها فتحكمها قواعد خاصة بها، وتنحصر بالتشريع الذي أصدره المشرع التشيكي (5). وتجدر الإشارة إلى أن القانون التشيكي للتجارة الدولية قد تأثر في عدة مواضع بأحكام القانون الموحد للبيوع الدولية للمنقولات المادية الذي أقرته اتفاقية لاهاي في أول تموز سنة 1964، كما أنه يسمح عند الاقتضاء بالأخذ بالعادات التجارية المتبعة عالميا في فرع بعينه في العلاقات الدولية بفرض أنها لا تخالف أحكام القانون أو العقد (6).

ومن الأمثلة كذلك على هذا النوع من التشريع الخاص بالعقود الاقتصادية الدولية، التشريع الصادر عن ألمانيا الديمقراطية (7). وينطوي هذا القانون على العديد من القواعد الموضوعية التي تخص العقود التي تتم في ميدان التجارة الدولية، سواء من حيث إبرام تلك العقود والالتزامات المتبادلة بين الأطراف وكيفية الوفاء بها وحكم التأخير في ذلك (8)، ولا تنطبق نصوص هذا التقنين على العقود الداخلية والتي تظل محكومة بقواعد القانون المدني والتجاري، وإنما يقتصر مجال إعمال تلك القواعد على عقود التجارة الدولية(9). ومن أمثلة النوع كذلك قوانين التحكيم التجاري الدولي (10)، والقانون الفيتنامي المتعلق بنقل التكنولوجيا (11). ومن الأمثلة كذلك على القواعد الموضوعية ذات المصدر التشريعي الداخلي ما ورد في قانون التجارة المصري الجديد في مجال نقل التكنلوجيا إذ وضع قواعد موضوعية تنطبق مباشرة على هذا العقد (12) ومن الأمثلة أيضا على القواعد الموضوعية ذات المصدر التشريعي الداخلي قانون الاستثمار العراقي رقم (13) لسنة 2006 المعدل، إذ ورد فيه قواعد موضوعية تنطبق على عقود الاستثمار (13).

ثانيا: المصادر ذات الأصل القضائي: إن القواعد الموضوعية ذات الأصل القضائي تتميز مثل غيرها من قواعد القانون الدولي الخاص الموضوعي بكونها قد وضعت لتتماشى مع طبيعة الروابط الخاصة الدولية، وعلى الرغم من وطنية مصدرها، فقد شرعت للاستجابة للاعتبارات الدولية، فالضرورات و الحاجات العملية والواقعية الدولية تجعل القضاء يتدخل لإيجاد قواعد موضوعية خاصة بالعلاقات التجارية الدولية، وهو ما حصل في العديد من الأحكام التي قررت مبادئ القانون الدولي للعقود وأصبح لها طابع العموم، وهذه العقود تتطلب قواعد خاصة لا تتلاءم معها القواعد الوطنية، ولهذا فان القواعد الموضوعية خصوصا ذات المصدر القضائي تبدو وسيلة خاصة مرضية لتأمين الحلول في الروابط القانونية في أنواع العلاقات عبر الدولية كلها (14).

والقواعد الموضوعية ذات المصدر القضائي أوجدها القضاء الفرنسي، إذ اتجه هذا القضاء منذ الثلث الأول من القرن العشرين إلى استحداث بعض القواعد الموضوعية، التي تحكم العقود الدولية مباشرة دون النظر إلى ما يشير إليه القانون الواجب تطبيقه بمقتضى قاعدة الإسناد، حتى لو كان هذا القانون يأخذ بوجهة نظر مخالفة لذلك، وتطبيق هذه القواعد مشروط بدولية الرابطة العقدية، والذي يفيد بارتباط العقد بمصالح التجارة الدولية، فالقواعد الموضوعية ذات الأصل القضائي تتميز مثل غيرها من قواعد القانون الدولي الخاص الموضوعي بأنها وضعت لتتماشى مع طبيعة الروابط الخاصة الدولية(15) . ومن القواعد الموضوعية التي أنشأها القضاء الفرنسي، القاعدة التي تقضي بصحة شرط الدفع بالذهب في العقود الدولية (16)، والقاعدة التي تقضي باستقلال شرط التحكيم عن العقد الأصلي الذي يتضمنه(17)، والقاعدة التي تؤكد على حق الدولة في الخضوع للتحكيم في الروابط العقدية الدولية على الرغم من الحظر الوارد في القانون الداخلي (18). وبغض النظر عن علاقة هذه القواعد الموضوعية بمنهج قاعدة الإسناد التي سنبحثها في موضعها، فان الفقه (19) يقرر أن القضاء الفرنسي من خلال القضايا التي تم طرحها، أوجد قواعد موضوعية مصدرها هذا القضاء الحكم العقود الدولية.

الفرع الثاني

المصادر المستمدة من الاتفاقيات الدولية

أوجدت الاتفاقيات الدولية قواعد موضوعية في مجالات مختلفة تتعلق بالعلاقات الخاصة الدولية، منها ما يتعلق بالعقود التجارية الدولية ، ومنها ما يتعلق بمسائل أخرى في التجارة الدولية (20). إذ تجد الدول في كثير من الأحيان في إبرام الاتفاقيات الدولية (21) وسيلة مفضلة في حل مشكلات تنازع القوانين، إذ تبرم اتفاقيات تأتي بقواعد موضوعية لتحكم مسألة معينة من مسائل القانون الدولي الخاص، والاتفاقيات التي تبرم لحل مشكلات تنازع القوانين على أنواع نتناولها في البنود الأتية (22): 

أولا: الاتفاقيات الدولية الموحدة القواعد الموضوعية: والهدف من هذا النوع من الاتفاقيات هو القضاء على ظاهرة تنازع القوانين عن طريق تقديم الحلول الموضوعية مباشرة في موضوع خلافي إذ تتضمن الاتفاقية حكما معينا، والاتفاقيات الموحدة للقواعد الموضوعية تكون على شكلين:

1. الاتفاق على تشريع موحد ينظم موضوعا معينا من موضوعات القانون، ويكون قانونا موحدا أو مشتركة بين الدول الأطراف يسري داخلها ويحل محل تشريعها الوطني بالنسبة لذلك الموضوع، ويحكم هذا القانون العلاقات المتصلة به كافة، سواء كانت وطنية خالصة أم دولية، وسواء تعلقت بإحدى الدول المتعاقدة أم غير المتعاقدة، ومثال ذلك التشريع النموذجي العربي لحماية حقوق المؤلف والحقوق المجاورة (23) ، ومعاهدة جنيف التي وضعت قانون موحدة للحوالات و السند للأمر عام 1930 (24)، وللصكوك عام 1931(25)، ويطلق على هذا النوع من الاتفاقيات الموحدة للقوانين التي تهدف إلى القضاء على ظاهرة تنازع القوانين أصلا، وذلك بتوحيد التشريعات الوطنية بين مختلف الدول المتعاقدة في مجال معين (26). وتعهدت الدول التي وقعت على هذه الاتفاقيات، بأمرين، الأول تطبيق هاتين الاتفاقيتين في العلاقات الدولية، والثاني تعديل قوانينها الداخلية بالشكل الذي يجعلها متفقة مع أحكام الاتفاقية (27).

2. الاتفاق على قواعد موضوعية تحكم موضوعا معينا من موضوعات القانون، وتنظمه بما يفي حاجة العلاقات الخاصة الدولية، بهدف استبعاد تطبيق قواعد الإسناد في هذا النوع من العلاقات عندما تظهر بين الدول المتعاقدة، فهي تجد حلا مباشرة على المراكز القانونية المعنية ذات العنصر الأجنبي، ذلك أنها قواعد تستجيب في مضمونها وأهدافها إلى طبيعة هذه المراكز، فلا تنطبق إلا في شأنها، وتخرج عن نطاق اختصاص هذه القواعد، المراكز القانونية الخاصة الداخلية، إذ تبقى محكومة بالقانون الداخلي، والمراكز  القانونية التي تنشا مع الدول غير المتعاقدة إذ يبقى المجال واسعا فيها لقواعد الإسناد (28). ومن أمثلة هذه الاتفاقيات، الاتفاقية الخاصة بالنقل الدولي الجوي عام 1929 اتفاقية وارسو (29)  واتفاقية لاهاي لعام 1964 بشأن البيع الدولي للمنقولات المادية  (30) . واتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع لعام 1980(31).

ثانيا: الاتفاقيات الدولية الموحدة لقواعد الإسناد: يطلق على هذه الاتفاقيات أحيانا باتفاقيات القانون الدولي الخاص، لأنها تقتصر على تقديم حلول غير مباشرة، إذ تتضمن قواعد إسناد من شأنها أن تبين القانون واجب التطبيق على العلاقات القانونية موضوع التنظيم، دون أن توحد الأحكام الموضوعية المتعلقة بتلك العلاقات، فتترك تنظيمها للقوانين الداخلية إذ تقوم قواعد الإسناد الاتفاقية بالإشارة إليها، وتعد هذه الاتفاقيات من المصادر المهمة لقواعد الإسناد (32). ومن أمثلة هذا النوع من الاتفاقيات، أتفاقية رومالعام 1980 بشأن القانون واجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية (33)، واتفاقية لاهاي المتعلقة بالقانون وأجب التطبيق على حوادث الطرق المبرمة في 4 أيار 1971(34). وهذا النوع من التوحيد لا يتعلق بمنهج القواعد الموضوعية بل يتعلق بمنهج قاعدة الإسناد.

ثالثا: الاتفاقيات الدولية المتضمنة قواعد مختلطة: هذا النوع من الاتفاقيات يتضمن قواعد موضوعية موحدة تحكم العلاقات التي تتضمن عنصرا أجنبية، وقواعد إسناد تحدد القانون واجب التطبيق على العلاقات ذات العنصر الأجنبي المتعلقة بموضوع التنظيم، والذي لا يدخل في مجال إعمال القواعد الموضوعية الموحدة، تعبيرا عن اعتقادها بعدم كفاية أو عدالة منهج القواعد الموضوعية في تنظيم وحماية تلك الحقوق، ومن الأمثلة على هذه الاتفاقيات، اتفاقية برن 1889 لحماية المصنفات الأدبية والفنية(35)، التي تضمنت عددا من قواعد الإسناد التي تبين القانون واجب التطبيق فيما يتعلق ببعض المسائل، والقانون الذي اعتمدته بشكل رئيسي قانون بلد طلب الحماية، و اتفاقية باريس 1883 الخاصة بحماية الملكية الصناعية (36)، التي نصت على قواعد إسناد تؤدي إلى تطبيق قانون بلد طلب الحماية، وفي بعض الأحيان تطبيق قانون دولة المنشأ وقانون الدولة المستوردة (37) .

ومن أمثلة هذه الاتفاقيات كذلك الاتفاقيات المتعلقة بالحوالات و السند للأمر لعام 1930، و الصكوك لعام 1931. وهذه الاتفاقيات اعتمدت على منهجي القواعد الموضوعية وقواعد الإسناد في تنظيم الأحكام الواردة فيها، وهذا النوع من الاتفاقيات يستجيب للاتجاه الذي يرى أن العلاقة بين منهجي القواعد الموضوعية وقواعد الإسناد علاقة تعايش وتكامل، إذ أن قصور القواعد الموضوعية أو ضرورة تحديد نطاقها يحتم اللجوء إلى منهج قواعد الإسناد، ذلك أن المزج بين المنهجين يعني أن هناك توزيعا ولو ضمنيا بينهما (38).

والذي يهمنا هنا المعاهدات التي توجد قواعد موضوعية لحكم العلاقات ذات الطابع الدولي، دون تلك التي توجد قواعد الإسناد، ويتم إيجاد هذه القواعد استجابة لظروف الروابط الخاصة الدولية، فتلجا الدول فيما بينها إلى إبرام اتفاقيات تتضمن قواعد موضوعية وضعت خصيصا لتحكم هذه الروابط، فلا تسري إلا في شأن العلاقات الخاصة الدولية دون العلاقات الداخلية التي تظل محكومة بالقوانين الداخلية للدول المتعاهدة، ويعد هذا النوع من الاتفاقيات مصدرا مهما للقواعد الموضوعية في القانون الدولي الخاص.

الفرع الثالث

المصادر المستمدة من القانون التلقائي

هناك ما يسمى بالقانون التلقائي الذي تتعدد مصادره لتشمل عادات التجارة الدولية وأعرافها، والعقود النموذجية، والمبادئ القانونية المشتركة، وقواعد العدالة، وهذه المصادر بمجموعها تسمى بما يعرف بقانون التجارة الدولية الجديد  "New Lex Mercatoria  (39)ونتناول هذه المصادر فيما يأتي أولا: عادات التجارة الدولية وأعرافها: تتمثل بالقواعد الموضوعية التي درج المتعاملون في ميدان التجارة الدولية على إتباعها، وتجد مصدرها في العادات والأعراف المهنية و السوابق القضائية نتيجة الجهد الإنشائي القضاء التحكيم، الذي يقوم بدور فعال في إيجاد هذه القواعد، فهي تلقائية النشأة في إطار الأوساط المهنية والتجارية التي ترتبط بأكثر من دولة، وتستجيب إلى متطلبات التجارة الدولية في صورها المختلفة المتعلقة بالقانون الخاص، وهذا المصدر من مصادر القواعد الموضوعية مصدر بطيء التكوين، لا ينشأ عادة في فترة وجيزة، وإنما بكثرة الاعتياد على إتباع قواعده بصورة منتظمة وعلى سبيل التكرار إلى أن يثبت لها طابع الاستقرار ويستقر الإيمان في نفوس المخاطبين بأحكامه، بأنه اكتسب صفة الإلزام بحقهم، وتشكل عادات التجارة الدولية وأعرافها المصدر الأول للقواعد الموضوعية  (40) .

وتستمد هذه العادات والأعراف جذورها التاريخية من قانون التجارة القديم "Lex Mercatoria' الذي تكون عبر المدن الإيطالية، على يد طوائف التجار في العصر الوسيط إذ كانت لها عاداتها وأعرافها الخاصة التي نشأت بعيدا عن سلطان الدولة، لتلبية حاجات التجارة وما تتطلبه من سرعة وفعالية وبساطة وثقة وائتمان (41). وأدى التطور والتوسع في ميدان هذه التجارة الدولية إلى إيجاد قواعد وحلول عادلة ومقنعة تتفق وخصوصية المعاملات الدولية ومصالح التجارة الدولية عبر الحدود، الأمر الذي أدى إلى الاعتراف بوجود قواعد موضوعية تكون مقبولة بسبب تكراراها ووحدة وطبيعة المشاكل التي تعالجها (42).

وارتبط ظهور هذه القواعد العرفية التي نشأت بطريقة تلقائية داخل المجتمع الدولي لرجال الأعمال والتجارة بإخفاق القوانين الداخلية في إيجاد الحلول المناسبة لعقود التجارة الدولية، ومع تواتر العمل في هذه القواعد الدولية داخل هذا المجتمع العابر للحدود فقد أدى ذلك إلى استقرارها مع مرور الوقت إذ تكون من مجموع هذه القواعد العرفية نظام قانوني خاص بالتجارة الدولية مستقل عن القانون الوضعي للدول المختلفة له ذاتيته التي تبعده تماما عن الفكرة التقليدية للقانون، لأنه من ناحية أولى يحتاج إلى وجود مجتمع متماسك تقوم بين أعضائه علاقات و مبادلات لها خصوصيتها وتنظيمها الذاتي، وهو من ناحية أخرى ثمرة للقانون المقارن بعد تهذيب قواعد الأنظمة الوطنية والتنسيق بينها واستبعاد سماتها الوطنية، وإذا كان هذا التنظيم التلقائي لهذه العادات والأعراف قد تشكل خارج إطار سلطة الدولة إلا أنه نشأ وتطور بتسامح ورضاء الدول ذاتها التي أدركت أهمية مصالح مواطنيها من التجار ورجال الأعمال، وأمام عجز الأنظمة الداخلية عن التنظيم الانفرادي لعلاقات التجارة الدولية، كان طبيعيا أن يكون للمتعاملين في هذا الميدان الخروج عن سلطات القوانين الوطنية، التي أضحت لا تتلاءم مع هذه العلاقات، و اوجدوا لهم قانون آخر يرسمون قواعده وأحكامه، ويفضلون الخضوع له، لأنهم يعرفونه مسبقا ويجدون فيه الأمان الذي ينشدونه، بدلا من الخضوع للأحكام الوطنية السائدة في دولة معينة، والتي لا تعبر إلا عن حاجات المجتمع الداخلي التي تختلف بالقطع عن حاجات التجارة الدولية ومتطلباتها(43).

وهذه العادات والأعراف التجارية السائدة في الأسواق الدولية تعد من القواعد الموضوعية التي وضعت خصيصا لتنظيم عقود التجارة الدولية مما يقتضي حسب رأي البعض (44) تطبيقها تطبيق مباشرة و دون حاجة إلى منهج قاعدة الإسناد، وذلك فيما لو كان النزاع مطروحة على المحكمين الذي تعدهذه العادات والأعراف جزءا من النظام القانوني الذي ينتمون إليه، على عكس القضاء الداخلي، إذ أن عدم انتماء العادات والأعراف التجارية الدولية للنظام القانوني الذي ينتمي إليه القضاء الداخلي، هو السبب الرئيسي لاختلاف معاملتها أمام هذا القضاء الذي لا يملك تطبيقها تطبيقا مباشرة، بل ولا يملك إعمالها حتى من خلال منهج قاعدة الإسناد، لأن التنازع لا يتصور وفقا للأفكار التقليدية في القانون الدولي الخاص إلا بين القوانين الداخلية للدول المختلفة، لذا لا يتصور الرجوع إلى هذه العادات والأعراف التجارية أمام القضاء الداخلي إلا إذا تصدى المتعاقدون لاختيارها وهو اختيار مادي تنزل بمقتضاه أعراف وعادات التجارة الدولية منزلة الشروط العقدية التي لا تقوى على مخالفة القواعد الآمرة في القانون الداخلي الذي تشير قواعد الإسناد باختصاصه.

وقد تم تجميع الكثير من هذه العادات والأعراف التجارية المتداولة في العمل من قبل الهيئات المتخصصة، وتؤدي غرفة التجارة الدولية "IC.C دورا مهما في هذا المجال فأصدرت سنة 1953 مجموعة يطلق عليها "Incoterms (45). جمعت الأعراف المستقرة في البيوع البحرية كالبيع 'FO.Bوالبيع "CIF" كما وضعت مجموعة أخرى سنة 1964 تسمى ب "القواعد والعادات المتعلقة بالاعتماد المستندي" وقد احتوت تقنين للأعراف المصرفية المستقرة في هذا المجال(46).

ثانيا: الشروط العامة والعقود النموذجية: الشروط العامة (47) هي شروط يتفق عليها تجار سلعة معينة في منطقة جغرافية معينة ويلتزمون بإرادتهم الحرة بإتباعها فيما يبرمونه من صفقات تتعلق بهذه السلعة، وتسمى بالشروط العامة لأنها الشروط العادية التي يتم بمقتضاها التعامل في السلعة إلا إذا رأى الأطراف إدخال تعديلات عليها تلائم الصفقة الخاصة التي يبرمونها بشرط أن لا يترتب على هذه التعديلات تغيير جوهري في مضمون الشروط، ولاتقاء التمادي في التعديلات تحرر هذه الشروط العامة عادة في نماذج، يراعى في إعداد كل نموذج الظروف الخاصة لتجارة السلعة في المنطقة، ويكون على المتعاقدين أختيار النموذج الذي يتفق والظروف الخاصة التي تواجههم  (48).

والعقد النموذجي عبارة عن وثيقة مطبوعة، يمكن أن تستخدم كأنها العقد ذاته، إذ تنطوي على جميع القواعد التي تحكم هذا العقد وهي معدة سلفا، مثل التزامات الأطراف، وضمانات التنفيذ، ومكانه، و أسباب الإعفاء من المسؤولية، ونوع البيع سيف أو فوب، وربط تبعة الهلاك أما بالتسليم أو انتقال الملكية، أو تأجيل هذه التبعة حتى يتم الوفاء بكامل الثمن... الخ (49). وظهرت هذه النماذج مع تقدم صناعة النقل وتضاعف حجم التجارة الدولية وازدهارها، إذ جدت تجمعات مهنية تضم أعدادا من المتعاملين في تجارة معينة تركزت في المدن المهمة كتجارة القمح والحرير والأخشاب و المطاط وغيرها، وأشهر هذه التجمعات المهنية جمعية لندن التجارة القمح، إذ قامت هذه التجمعات بإعداد عقود نموذجية أو شروط عامة للتعامل في السلعة أو المنتج محل نشاط الجماعة، وجمعية لندن وبمقتضى نظام تأسيسها تهدف إلى إيجاد توحيد العقود والمعاملات في تجارة الحبوب، وتعمل على تشجيع الأخذ بالعادات القائمة على المبادئ السليمة العادلة ويتركز هذا بوجه خاص في مسائل العقود، ومشاركات تأجير السفن، وسندات الشحن، ووثائق التأمين، كما تعمل الجمعية على تشجيع الأخذ بالصيغ النموذجية للعقود والوثائق التي تستخدم في تجارة الحبوب، كما تشجع على الالتجاء للتحكيم في حل المنازعات، وقد استطاعت هذه الجمعية أن تقدم للمتعاملين مجموعة تضم صيغا لنحو ستين عقدا نموذجيا تتغاير فيما بينها بقدر محدود بالنسبة إلى صنف البضاعة، ومصدر إنتاجها، وجهة وصولها، ووسائل نقلها وكيفيته، وغير ذلك، وهذه النماذج والشروط العامة الصادرة عن أمثال هذه الجماعات الدولية المهمة والمتواترة الاستخدام نجدها تتحول لأن تصبح عادات دولية تسهم في تكوين القواعد العرفية التلقائية التي تحكم نشاط التجارة الدولية (50).

وعادة ما يحترم التجار هذه الشروط، فيكتفون بمجرد الإشارة إليها دون ترديد أحكامها، كما يحدث أحيانا أن يستعين بالشروط العامة الموضوعة لمنطقة جغرافية معينة تجار مناطق أخرى يتعاملون في الصنف ذاته، كما هو الحال بالنسبة للعقود النموذجية التي وضعتها جمعية لندن لتجارة الحبوب إذ ص ارت شروطا لبيع الغلال في أغلب أجزاء العالم  (51)  وهذه الشروط و العقود النموذجية (52) أضحت تمثل عادات مألوفة في التعامل كل في ميدانه الخاص من التجار، ومن ثم صارت مصدرا عرفيا لقانون التجارة الدولية (53). والأصل في الشروط العامة والعقود النموذجية أن ليس لها صفة الإلزام إلا إذا اتفق الأطراف عليها، ولهما أن يعدلا فيها سواء بالإضافة أو الاستبعاده (54).

ثالثا: المبادئ العامة للقانون: يقصد بالمبادئ العامة للقانون تلك المبادئ المشتركة بين النظم القانونية الوطنية، يستخلصها القاضي أو المحكم عندما تستند العلاقة إليه كقانون واجب التطبيق (55) . إذ يستعين المحكم بمبادئ القانون التي تعد عاملا مشتركا بالنسبة لمعظم الأنظمة القانونية لحل النزاع، وقوام هذه المبادئ أنها ترتكز على حسن النية في التعامل و تعويض الضرر وغير ذلك (56). كما لجأ قضاء التحكيم إلى الاستعانة بالمبادئ القانونية المشتركة لتطبيقها تطبيقا مباشرة بصدد المسائل التي لم تستقر في شأنها عادات التجارة الدولية وأعرافها (57). كما يجري تطبيقها أمام قضاء التحكيم باعتباره قانونا للإرادة أي بناء على إرادة المتعاقدين (58). إذ يحرص المتعاقدون في كثير من الأحيان على النص في عقودهم الدولية المتعلقة بالتجارة الدولية على إخضاع هذه العقود للمبادئ العامة للقانون، وهو ما يعبر عن رغبتهم في تدويل اتفاقهم وتحريره من سلطان القوانين الداخلية، ومثل هذه الرغبة في تدويل العقد يتعذر تحقيقها عملا إلا إذا تضمن الاتفاق شرط التحكيم نظرا لان القضاء الوطني يرفض فكرة العقد المتحرر من سلطان القوانين الداخلية، والأمر ليس كذلك أمام قضاء التحكيم إذ يجري المحكمون على تطبيق المبادئ العامة في المنازعات العقدية على الرغم من سكوت المتعاقدين أنفسهم عن النص على القانون الواجب تطبيقه (59). واختلف الفقه فيما إذا كانت هذه المبادئ القانونية المشتركة تعد من مكونات قانون التجارة الدولية. إذ ذهب جانب من الفقه  (60)  إلى أن المبادئ العامة للقانون لا تعد من مكونات القانون التجاري الدولي لأنها مجرد مبادئ مشتركة بين القوانين الداخلية المختلفة لا تتمتع بخصوصية تجعلها مستقلة عن هذه القوانين الوطنية .

كما أن هذه المبادئ في حد ذاتها فكرة غامضة و غير محددة لا تعبر عن قواعد قانونية محددة يمكن الكشف عن وجودها وعن مضمونها على نحو مؤكد ومأمون، الأمر الذي يتيح للمحكم اتخاذها ستارا يخفي وراءه حلولا معينة لا تعبر إلا عن هواه الشخصي، فضلا عن أن الرجوع إلى هذه المبادئ لا يكون كافي في حالات كثيرة ولا يقدم حلا للنزاع (61). كما أنه من الصعوبة استخلاص مبادئ عامة مشتركة لتحكم العلاقات التجارية الدولية التي تقوم بين أعضاء مجتمع التجار الذي فقد تجانسه الذي كان يتمتع به نتيجة اتساع نطاق المعاملات الدولية في العصر الحديث وزيادة أعضاء المجتمع الدولي المنتمين إلى دول عديدة تختلف أنظمتها القانونية  (62).

ولا يقلل البعض (63).  من سلامة هذا الرأي وان قضاء التحكيم وأن توصل إلى الكثير من المبادئ القانونية المستخلصة من الأنظمة الداخلية المختلفة، إلا أن هذه المبادئ تجد مصدرها في الأنظمة القانونية السائدة في الدول الرأسمالية الصناعية الكبرى وهي أنظمة وأن تشابهت في أسسها العامة فهي تختلف ولا شك عن الأنظمة القانونية التي تحكم المجتمعات النامية، وهو الأمر الذي يدعو إلى الحذر من الاتجاه الفقهي الحديث الذي يؤكد ما يسمى بالقانون التجاري الدولي والذي لا تعبر أحكامه سوى عن مصالح الشركات التجارية والصناعية للدول الغربية المتقدمة.

وهناك رأي آخر (64). مناصر لقانون التجارة الدولية يرى أن المبادئ القانونية المشتركة أضحت أحد مكونات هذا القانون. وعادة ما يبحث الفقهاء (65) هذه المبادئ باعتبارها أحد مكونات القانون التجاري الدولي ومصدر من مصادر القواعد الموضوعية.

ومن الأمثلة المشهورة لهذه المبادئ، مبدأ الحقوق المكتسبة، ومبدأ عدم التعسف في استعمال الحق، وعدم جواز الإثراء على حساب الغير، ومبدأ العقد شريعة المتعاقدين، ومبدأ عدم قبول الادعاء بما يتعارض مع الإقرار، ومبدأ حسن النية، ومبدأ تغير الظروف (66). وهذه المبادئ موجودة في الأنظمة القانونية الداخلية لمختلف الدول (67).

وهذه المبادئ تختلف عن المبادئ التي نصت عليها المادة (38) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية التي أشارت إلى المبادئ العامة السائدة في الأمم المتمدينة" فهي وان كانت مستمدة من القوانين الوطنية إلا أن إعمالها أمام محكمة العدل الدولية في صدد العلاقات السياسية بين الدول ص احبة السيادة و السلطان قد تنتهي بها إلى مضمون يختلف بالضرورة عن المضمون الذي يؤدي إليه تطبيقها أمام قضاء التحكيم التجاري الدولي في مجتمع المهنيين من التجار ورجال الأعمال(68).

لذلك وطبقا لوجهة نظر الفقه الغالب (68) فان المبادئ التي ذكرت في هذه المادة هي المبادئ العامة للقوانين الوطنية وليست مبادئ القانون الدولي. ولهذا يرى   "Goldman (69) أن إشارة المتعاقدين إلى المادة (38) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية إعلانا عن رغبتهم في تطبيق المبادئ العامة للقانون علی عقودهم المتعلقة بالتجارة الدولية يفيد رغبتهم في الخضوع للقانون التجاري الدولي ولا يقصدون تطبيق مبادئ القانون الدولي العام. فما أشارت إليه المادة (38) يشكل أحد مصادر القانون الدولي العام وهي تختلف عن الأعراف المستمدة من الممارسات العملية التعاقدية أو التحكيمية  (70) فاصطلاح المبادئ العامة في النص المتقدم لا يعني سوى المبادئ المستمدة من الأنظمة القانونية الداخلية، تلك المبادئ التي يمكن تطبيقها العموميتها في نطاق العلاقات الدولية، والأعمال التحضيرية للمادة (38) تؤيد ذلك  (71) .

في حين أن هناك من يرى أن اصطلاح المبادئ العامة في القانون الواردة في المادة (38) يتضمن في الوقت نفسه المبادئ العامة للقانون الداخلي والمبادئ العامة في القانون الدولي لعمومية اصطلاح القانون الوارد في تلك المادة (72).

رابعا: قواعد العدالة (73).

عادة ما تطبق هذه القواعد أمام التحكيم الذي يمتاز بخصائصه الذاتية، وبمرونته في حل النزاع، فلا يقتصر التحكيم على الحكم في النزاع وفقا للقانون، وإنما يمتد إلى حل النزاع بطریق توفيقي يستجيب لمصالح الأطراف المتنازعة من الناحيتين الاجتماعية والاقتصادية، ذلك أن المحكم كثيرا ما يكون مفوضا بالصلح من جانب الأطراف وهو ما يطلق عليه تحكيم العدالة، ومن ثم لا يتقيد المحكم في حكمه بنصوص القانون وقواعده، بل يحكم بمقتضى قواعد العدالة التي يمكن أن يستقيم حكم التحكيم عليها وعلى قواعد الإنصاف البحتة لوحدها حسب رأي جانب من الفقه (74) ، وهو ما لا يستقيم مع القضاء العادي. وتعد قواعد العدالة مصدر من مصادر قانون التجارة الدولية واحد مكوناته، وذلك متى اتخذت هذه القواعد التي أقتنع بها المحكم في بناء حكمه، طابع التكرار والعمومية، وعلى أساس أن قيمتها تبدو كأداة لسد العجز في قواعد القانون التجاري، إذ أن الأخذ بفكرة العدالة لا يعني استبعاد قواعد القانون كلية إذ أن الرجوع فكرة العدالة سيقود المحكم إلى أن يأخذ في الاعتبار المبادئ العامة للقانون وواقع التجارة الدولية حتی يتوصل في النهاية باسم العدالة إلى تقرير الحل الواجب الإتباع عند عدم توافر قاعدة موضوعية في العادات والأعراف التجارية أو في المبادئ القانونية المشتركة(75) .

كما لا يتم اللجوء إلى قواعد العدالة إلا عندما تنعدم القاعدة القانونية واجبة التطبيق على النزاع، أو أن تكون قاعدة غير ملائمة لحكم النزاع، أو يترتب على تطبيقها ضرر محقق بأحد الأطراف (76). وتأخذ الكثير من التشريعات التحكيم على أساس قواعد العدالة والإنصاف، كما تأخذ به الاتفاقيات الدولية(77).

_____________

1- هناك خلاف بين الفقهاء حول مصادر القواعد الموضوعية أو مصادر الـ "Lex Mercatoria فالفقيه Schmitthoff بري أنها تتضمن العادات التجارية التي أعدتها الهيئات الدولية مثل غرفة التجارة الدولية كقواعد الانكونيرم "INCOTERMS أي قواعد الاعتمادات المستندية، والتشريعات الدولية، وجسدها جولدمان "Goldman' بعادات التجارة الدولية، والمبادئ العامة للقانون، بينما اقترح لاندو Lando قائمة أكبر لهذه المصادر كالقانون الدولي العام، والمبادئ العامة للقانون، وقواعد المنظمات الدولية، والعقود النموذجية وقرارات التحكيم المنشورة. ينظر:

Schmitthoff, CM., “Das neue Recht des Welthandels", RabelsZ 28, 1964, pp. 47-77; Goldman, B., Contemporary Problems in International Commercial Arbitration, Julian D.M. Lew (ed.), 1986, pp. 113125, at 116; Lando, O., The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, Intemational and Comparative Law Quarterly, Vol. 34, 1985, P748. See Ana Mercedes Lopez Rodriguez, Op., Cit., P49.

2- نقلا عن د. ثروت حبيب، دراسة مقارنة في قانون التجارة الدولية مع الاهتمام بالبيوع الدولية ، منشأة المعارف  الاسكندرية 1975   ، ص 87-88 د. محمد عبد الله محمد المؤيد، منهج القواعد الموضوعية في تنظيم العلاقات الخاصة ذات الطابع الدولي ، دار النهضة العربية القاهرة 1998   ، ص198.

3- بدأ سريائه اعتبارا من أول نيسان 1964 وتضمن (766) مادة، هذه المواد جمعت في خمسة أبواب، الأول للأحكام التمهيدية والثاني للأحكام المشتركة التي تمري على جميع الالتزامات والعقود، والثالث في نظرية الالتزام، والرابع في بعض أنواع العقود الذائعة في المعاملات التجارية و في الإثراء بلا سبب، والخامس في أحكام ختامية و انتقالية. ينظر للمزيد من التفصيل د. محسن شفيق، اتفاقيات لاهاي لعام 1964 بشان البيع الدولي للمنقولات المادية، دراسة في قانون التجارة بحث منشور في مجلة الاقتصاد ، تصدر عن كلية الحقوق جامعة القاهرة العدد الثالثة والاربعون 1974 ، ص27 .

4- د. أحمد عبد الحميد عشوش، تنازع مناهج تنازع القوانين،  الطبعة الاولى ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1985   ، ص 21.

5-  تمثلت في ثلاث تشريعات الأول هو القانون المرقم (97) لسنة 1963 الخاص بقواعد القانون الدولي والتنازع القضائي، والثاني هو القانون المرقم (11) لسنة 1963 الخاص بالروابط القانونية في نطاق العلاقات التجارية الدولية، ويكمل هذين القانونين القانون رقم (98) لسنة 1963 الخاص بالتحكيم في العلاقات التجارية الدولية وتنفيذ أحكام المحكمين، نقلا عن د. ثروت حبيب، دراسة مقارنة في قانون التجارة الدولية مع الاهتمام بالبيوع الدولية ، منشأة المعارف  الاسكندرية 1975   ، ص 88-89  .

6- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص200-201

7- الصادر في 5 شباط 1976 ويتكون من (333) مادة و مقسم إلى (14) قسم. ينظر: د. محمود محمد ياقوت، الروابط العقدية الدولية بين النظرية الشخصية و النظرية الموضوعية، الطبعة الأولى، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2004 ، ص 297

8- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 202-203

9- د. هشام على صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص536

10- كقانون التحكيم المصري رقم (27) لسنة 1994؛ وقانون التحكيم التونسي الصادر بموجب القانون رقم (4) لسنة 1993 المؤرخ في 29 نيسان 1993: وقانون التحكيم الأنكليزي لسنة 1996.

11- وهذا القانون 'LAW ON TECHNOLOGY TRANSFER صادر في 20 كانون الأول 2001 و منشور باللغة الانكليزية على شبكة الانترنت على الموقع الذي تمت زيارته بتاريخ 2011/11/30 الأتي

http://www.alnguyen.com.vn/docs/images/04%20Law%20on%20Technology Transfer%202006.pdf

12- المادة (72) من قانون التجارة المصري رقم (17) لسنة 1999.

13- ينظر المادة (10/ أولا) من قانون الاستثمار العراقي المعدل .

14- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، 250

15-  د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص 540.

16- نقض فرنسي في 21 حزيران 19۵0 نقلا عن د. منير عبد المجيد، حول مفهوم القانون المحدد بمعرفة الأطراف في العقود الخاصة الدولية، بحث منشور في مجلة الدراسات القانونية، تصدر عن جامعة بيروت العربية، العدد الثالث، كانون الأول، 1999، ص 192

17- نقض 7 أيار 1963 ونقط 4 تموز 1972 نقلا عن د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية المرجع السابق، ص 245.

18- حكم محكمة النقض الفرنسية في 2 أيار 1966 الدائرة المدنية نقلا عن د. أحمد عبد الحميد عشوش، المرجع السابق، ص 21 .

 19- د. محمد عبد الله محمد المؤيد، المرجع السابق، ص 221؛ د. محمود محمد باقوت، حرية المتعاقدين في اختبار قانون العقد الدولي، المرجع السابق، ص299؛ د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 539-540.

20-  كالاتفاقيات المتعلقة بالأوراق التجارية و الملكية الفكرية، كما أن هناك اتفاقيات تتعلق بالمسؤولية التقصيرية سنتناول تطبيقا لها في الفصل الثاني من هذه الأطروحة .

21- تتميز القواعد الموضوعية في القانون الدولي الخاص والتي تحملها المعاهدات الثنائية بالقدرة فضلا عن عدم إسهامها إسهاما يذكر في مجال توحيد القوانين، بل قد تؤدي أحيانا إلى مزيد من الانقسام بين مواقف مجموعات الدول التي تربطها تلك المعاهدات، في حين أن القواعد الموضوعية التي تصوغها المعاهدات الجماعية ذات اثر محمود بالنسبة لتوحيد القوانين، ينظر: د. احمد عبد الحميد عشوش ، تنازع مناهج تنازع القوانين، المرجع السابق، 24

22-  ينظر في ذلك د. عبد المنعم البدر أوي، توحيد القانون الخاص، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد، تصدر عن كلية الحقوق في جامعة القاهرة، العدد الأول، السنة 30، 1990، ص 53؛ د. عبد الكريم محسن أبو الو، تنازع القوانين في الملكية الفكرية، دراسة مقارنة، الطبعة الأولى، دار وائل لنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2004 ، ص 154 وما بعدها.

23- ان هذا المشروع أجازه السادة الوزراء المسؤولون عن الشؤون الثقافية في الوطن العربي في الدورة الحادية عشرة لمؤتمرهم الشارقة 1998) وينظر بخصوصه د. احمد عرابة وآخرون، حقوق المؤلف في الوطن العربي في إطار التشريعات العربية والدولية، المنظمة العربية للتربية و الثقافة و العلوم، إدارة برامج الثقافة والاتصال، تونس، 1999، ص6 و ص228 .

24-  الاتفاقية منشورة على الموقع الآتي :

Convention Providing a Uniform Law For Bills of Exchange and Promissory Notes (Geneva, 1930) The League of Nations. http://www.jus.uio.no/Im/bills.of.exchange and promissory.notes.convention. 1930/doc.html

تاريخ زيارة هذا الموقع و الموقع أدناه 2017/11/20  

25- الاتفاقية منشورة على الموقع الآتي

Convention providing a Uniform Law for Cheques Geneva, 19 March1931. http://www.jus.uio.no/english/services/library/treaties/09/9-03/law-cheques.xml

26-  وهذا الأمر هو المؤمل من التوحيد إلا أننا سنجد أن هذا التوحيد لا يقضي على ظاهرة التنازع. كما أن هذا الاتجاه من التوحيد تعرض إلى النقد لوجود استحالة مادية في أن يطبق هذا القانون أيا كان أطراف العلاقة، وهذا النقد يرفض أن يحكم القانون الموحد جميع العلاقات القانونية المتصلة به، إذ يمكن أن يحكم على أقل تقدير العلاقات التي تنتمي أطرفها إلى دول طرف في الاتفاقية الموحدة للقانون، هذا من جانب، ومن جانب آخر فان استبدال قواعد التنازع الإمداد بقواعد القانون الدولي الخاص الموضوعي ليست وسيلة مقبولة لحل تنازع القوانين الان من شأن ذلك أن يحرم الأطراف من عدالة المناهج الأخرى. ينظر: د. عبد الكريم محسن أبو الو، تنازع القوانين في الملكية الفكرية، دراسة مقارنة، الطبعة الأولى، دار وائل لنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2004 ، ص 155-156 .

27- د. عبد المنعم البدراوي، توحيد القانون الخاص، سلسلة الكتب القانونية، من دون دار نشر، عمان - الأردن، 1998، ص93 -94.

28- عبد الكريم محسن ، المرجع السابق، ص156.

29- ينظر في هذه الاتفاقيات وهذا النوع من التوحيد د. عبد المنعم البدراوي، توحيد القانون الخاص، سلسلة الكتب القانونية، من دون دار نشر، عمان - الأردن، 1998 ، ص 82-91 .

30- ينظر في هذه الاتفاقية د. محسن شفيق، اتفاقيات لاهاي لعام 1964 بشان البيع الدولي للمنقولات المادية، دراسة في قانون التجارة بحث منشور في مجلة الاقتصاد ، تصدر عن كلية الحقوق جامعة القاهرة العدد الثالثة والاربعون 1974  ، ص27.

31-  ينظر في أحكام هذه الاتفاقية د. أحمد السعيد الزفرد، المرجع السابق، ص 71 وما بعدها؛ نغم حنا رؤوف، التزام البائع بالتسليم في عقد البيع الدولي وفقا لاتفاقية فيينا 1980، دراسة تحليلية مقارنة، أطروحة دكتوراه مقدمة إلى كلية القانون في جامعة الموصل، 2004  ص 8 وما بعدها، ومن أمثلة هذه الاتفاقيات كذلك الاتفاقية الدولية الخاصة بالنقل بالسكك الحديدية التي عقدت في برن عام 1890 اتفاقية برن و المكملة باتفاقية برن 1924 و اتفاقية جنيف 1956. ينظر في توحيد القواعد الموضوعية عن طريق الاتفاقيات الجماعية د. ثروت أنيس الأسيوطي، توحيد القانون الخاص، طرقه وإمكانياته وحدوده، بحث منشور في مجلة القانون والاقتصاد، تصدر عن كلية الحقوق في جامعة القاهرة، العدد 3، السنة 34، آذار 1964، ص 10-11.

32- عبد الكريم محسن أبو لو، المرجع السابق، ص 161-162.  

33- د. طرح البحور علي حسن فرج، تدويل العقدة دراسة تحليلية على ضوء الاتفاقية الخاصة بالقانون الواجب التطبيق على الالتزامات التعاقدية الموقعة في روما 19 يونيو 1980، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000 ، ص 13.

34- د. محمد حمدي محمد بهنسي، نور الإرادة الفردية في حل تنازع القوانين بشان العلاقات غير العقدية، دار النهضة العربية، القاهرة 2004، ص20؛ ومن الأمثلة على هذا النوع من التوحيد كذلك اتفاقية لاهاي سنة 1955 بشأن تعيين القانون و أجب التطبيق على البيع التجاري الدولي. ينظر: د. محمود سمير الشرقاوي، العقود التجارية الدولية، المرجع السابق، ص11؛ وكذلك مجموعة قواعد القانون الدولي الخاص التي اقرها المؤتمر الدولي السادس للدول الأمريكية المنعقد في هافانا في سنة 1928 والتي عرفت باسم تقنين بوستأمنتي Code Bustamante' واخذ هذا التقلين اسم واضعه الأستاذ بوستامنت، وهذا التقنين نافذ منذ 20 نيسان 1928 بين خمس عشرة دولة من دول أمريكا الوسطى والجنوبية، وهذه الدول هي بوليفيا، البرازيل، شيلي، كوستاريكا، كوباء الإكوادور، غواتي لاما، هايتية هندور أمه بنما، بيرو، جمهورية الدومنيكان، سلفادور وفنزويلا وتضم مجموعة بوستامفتي، حلولا متنوعة عن تنازع القوانين في ما يخص التجارة الدولية كالشركات التجارية، والوكالة بالعمولة، والنقل البحري، وعقد التأمين، والبيع و الكمبيالات، وغير ذلك. نقلا عن د. ثروت حبيب، المرجع السابق، ص78-79 ص 199

35- ينظر بخصوصها د. نواف کنعان، حق المؤلف، النماذج المعاصرة لحق المؤلف ووسائل حمايته، الطبعة الأولى، الإصدار الرابع دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان - الأردن، 2009، ص 47

36- ينظر بخصوصها د. صلاح زين الدين، العلامات التجارية وطنية ودولية، الطبعة الأولى، الإصدار الأول، دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان - الأردن، 2005، ص 274

37- عبد الكريم محسن أبو دلو، المرجع السابق، ص 192-193؛ وينظر: د. کامران الصالحي، تسوية منازعات الملكية الفكرية في اتفاقيات التجارة الدولية، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، تصدر عن مجلس النشر العلمي في كلية القانون جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الرابع والأربعون، تشرين الأول، 2010، ص 346 .

38- أما الاتفاقيات الأخرى في نطاق الملكية الفكرية كاتفاقية تربیس Agreement on Trade- Related Aspects of TRIPS Intellectual Properly Rights" فقد اقتصرت على الإشارة إلى قانون بلد المستورد في هامش رقم (14) الوارد على المادة (51) وفي المادة (52) و هذه الإشارة البسيطة لقواعد الإسناد يجعلها قريبة من اتفاقيات النوع الأول. ينظر: عبد الكريم محسن أبو دلو، المرجع السابق، ص193- 164؛ وينظر بخصوصها د. کامران الصالحي، تسوية منازعات الملكية الفكرية في اتفاقيات التجارة الدولية، بحث منشور في مجلة الشريعة والقانون، تصدر عن مجلس النشر العلمي في كلية القانون جامعة الإمارات العربية المتحدة، العدد الرابع والأربعون، تشرين الأول، 2010 ، ص 343 .

39- د. حسني المصري، التحكيم التجاري الدولي، دراسة مقارنة، دار الكتب القانونية، مصر، من دون سنه نشر، ص30 .

40- د. منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1990، ص39-37 ويذهب جولدمان "Goldman مبدع نظرية قانون التجارة الدولي الجديد، ويؤكد على أن القوة الملزمة لهذه العادات يرجع إلى شعور مجموع التجار بإلزامية العادة داخل النطاق الذي تغطيه، ومن جهته يؤكد الأستاذ اسمان فلالي Osman Filali" على أن الشعور بإلزام العادات التجارية الدولية يستنبط من تكراراها و جریان العمل بها في نطاق التجارة الدولية. نقلا عن فر احتية كمال، عقد المقاولة الدولي، رسالة ماجستير مقدمة إلى كلية الحقوق في بن عكنون، الجزائر، 2005، ص 99, وهي منشورة على الموقع الأتي

http://www.mediafire.com/download.php?jozyxzgmiuz                  

تاريخ الزيارة 2017/11/20

41-  د. حسني المصري، التحكيم التجاري الدولي، دراسة مقارنة، دار الكتب القانونية، مصر، من دون سنه نشر  ، ص 366.  

42- د. أحمد عبد الكريم سلامة، نظرية العقد الدولي الطليق، الجزء الأول،  ص110

43-  د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي، المرجع السابق، ص315-316 .

44- د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1990 ، ص 572.

45- ويطلق عليها أيضا بالشروط التجارية "Trade Terrns وهي قواعد دولية لتفسير مصطلحات التجارة الدولية، وهي صادرة عن غرفة التجارة الدولية بباريس و الموقعة في فيينا عام 1953 وتعد احد الروافد الأساسية لعادات التجارة الدولية وأعرافها، وتعد المصدر الأساسي للبيوع التجارية الدولية. ينظر للمزيد من التفصيل د. أبو زيد رضوان، الأسس العامة في التحكيم التجاري الدولي، دار الفكر العربي، القاهرة، 1981، ص 173.

46-  د. محمود سمير الشرقاوي، العقود التجارية الدولية، دراسة خاصة لعقد البيع الدولي للبضائع ، دار النهضة العربية ، القاهرة 1992، ص 11-12؛ د. منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، دار المطبوعات الجامعية، الإسكندرية، 1990 ، ص38.

47-  الشروط العامة عادة هي شروط يلجأ إليها المتعاملون في التجارة الدولية ويلتزمون بها في معاملاتهم، واعتياد الأطراف على هذه الشروط يؤدي إلى تحويلها إلى أعراف ملزمة ويجوز للأطراف إدخال تعديلات عليها فيما يتعلق بكل معاملة على حدة، ومن قبيل الشروط العامة، تلك التي وضعتها اللجنة الاقتصادية الأوربية، التي أنشأها المجلس الاقتصادي والاجتماعي التابع للأمم المتحدة سنة 1947، مثل الشروط العامة لبيع الآلات الصناعية، والشروط العامة لبيع الأخشاب، وكذلك الشروط العامة التي وضعها مجلس التعاون الاقتصادي، الكوميكون "Comecon' التي يتم التعامل على أساسها بصورة إجبارية بين جميع الدول الأعضاء، وكذلك الشروط العامة المطبقة في أسواق الهندسة المهنية بمعرفة الاتحاد الدولي للاستشارة الهندسية، ينظر للمزيد من التفصيل د. منير عبد المجيد، ف ضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 39-40 .

48 - د. محسن شفيق، اتفاقيات لاهاي لعام 1964 بشأن البيع الدولي للمنقولات المادية، المرجع السابق، ص 15. .

49- د. منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، المرجع السابق، ص38.

50-  وأول التجمعات المعنية كانت جماعة هامبورغ لتجارة القمح التي قامت منذ سنة 1866، والجمعية الأمريكية لتجارة الحرير منذ 1873، إلا أن أهمهما في الكيان و الأثر هو ما تركز في مدينة لندن من تجمعات على رأسها جمعية لندن لتجارة القمح التي تأسست عام 1877، و اتحاد تجارة الأخشاب في المملكة المتحدة، وجمعية لندن لتجارة زيوت البذرة، وجمعية لندن للجوت، وجمعية لندن لتجارة المطاط، وجمعية لندن للكاكاو وغيرها. ينظر: د. ثروت حبيب، المرجع السابق، ص 39 و 32-34.

51- د. محسن شفيق، اتفاقيات لاهاي لعام 1964 بشأن البيع الدولي للمنقولات المادية، المرجع السابق، ص15.

52- ينظر في وصف هذه العقود وما تتضمنه د. طالب حسن موسی، قانون التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 79.

53- المرجع نفسه، ص 79.

54- د. منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، المرجع السابق، ص.4

55-  د. صلاح الدين جمال الدين، التحكيم وتنازع القوانين في عقود التنمية التكنولوجية، الطبعة الأولى، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2009، ص 346؛ وينظر للمزيد من التفصيل حول هذه المبادئ

Fouchard Gaillard Goldman on Interational Commercial Arbitration (edited by Emmanuel Gaillard and John Savage) The Hague 1999, P819. http://www.trans-lex.org/130600

تاريخ الزيارة 2010/11/20

56- د. محمود الكيلاني، عقود التجارة الدولية في مجال نقل التكنولوجيا، مطبعة عبير، حلوان، 1988، ص 546.

57- د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي بين النظرية والتطبيق دراسة تحليلية ومقارنة في ضوء الاتجاهات الحديثة، منشأة المعارف، الإسكندرية، 2000 ، ص324.

58- ينظر المادة (39/ 1 و 2) من قانون التحكيم المصرية والمادتان (1974 و 1496) مرافعات فرنسي؛ والمادة (4) من اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمار بين الدول وبين رعايا الدول الأخرى لعام 1965، والمادة (28) من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي العام 1985. وينظر في تطبيق هذه المبادئ أمام التحكيم الدولي :

ICC Award No. 8385, Clunet 1997, 1061, 1066 (translation by the author); cf. also ICC Award No. 8365, Clunet 1997, 1078, where the tribunal developed eight principles which, in its view, form part of the lex mercatoria. See Berger, Klaus Peter, The New Law Merchant and the Global Market Place - A 21st Century View of Transnational Commercial Law, P2. http://www.trans-lex.org/000002

تاريخ الزيارة 10/20/ 2011.

59- د. أشرف عبد العليم الرفاعي، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، دراسات في قضاء التحكيم، دار الكتب القانونية، مصر، 2009، ص 129-130.

60- Ph. Fouchard L'etul face au usage de commerce interational.

نقلا عن المرجع نفسه، ص 130 .

61- فمثلا المبادئ العامة التي تقضي بوجوب تحديد مدة معينة يحق فيها للمشتري أن يعلن البائع بالعيوب الخفية لم تتناول تحديد هذه المدة، الأمر الذي لا يجدي معه نفع الرجوع إلى هذه المبادئ في هذا الشأن و إنما يتعين الرجوع في ذلك إلى أحد القوانين الوطنية لتنظيم مثل هذه المشكلة. ينظر: د. محمود محمد باقوت، حرية المتعاقدين في أختيار قانون العقد الدولي، المرجع السابق، ص325 .

62- المرجع نفسه، ص 320.     

63- د. هشام على صدق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 144

64- Goldman. Les mercatoria dans les contracts et l'arbitrage internationaux, réalité et perspectives, Travaux, 1977-79,P35.

نقلا عن د. محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي، المرجع السابق، ص 326 .

65- د. بشار محمد الأسعد، عنود الاستثمار في العلاقات الدولية الخاصة، الطبعة الأولى، منشورات الحلبي الحقوقية، بيروت لبنان، 2009، ص 148، الدكتور منير عبد المجيد، التنظيم القانوني للتحكيم الدولي والداخلي في ضوء الفقه وقضاء التحكيم، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1997، ص47 .

66- ينظر في هذه المبادئ د. طالب حسن موسی، قانون التجارة الدولية، دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان الاردن 2005 ، ص 85-88 .

67-  على سبيل المثال تجد في القانون المدني العراقي مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق في المادة (7)، ومبدأ تغير الظروف او الظروف الطارئة في المادة (146)، ومبدأ حسن النية في المادة (150)، ومبدأ عدم جواز الإثراء بلا سبب في المواد (233- 244). (2) د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 177؛ وينتقد بعض الفقهاء هذا الاصطلاح - المبادئ العامة للأمم المتمدنة- لأنه يعبر عن فكرة استعمارية متعالية تحاول فرض سيطرتها ووصايتها على مجتمعات أو دول متخلفة وكان مجتمعة متحضرة يحاكم مجتمعة متخلفة، وأن الأوان قد آن لإعادة النظر في المادة (38) من النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية، واستبداله بنص آخر يضع بنظر الاعتبار المبادئ العليا التي استقرت في قوانين دول العالم بغض النظر عن درجة تقدمها. ينظر: د. اشرف عبد العليم الرفاعي، التحكيم في العلاقات الخاصة الدولية، المرجع السابق، ص126-129؛ وتنص المادة (38) من إلى النظام الأساسي لمحكمة العدل الدولية على أن المحكمة تطبق على المنازعات التي تعرض عليها: 1. المعاهدات أو الاتفاقات الدولية 2. العرف الدولي كدليل على الممارسة أو التطبيق العام المقبول 3. المبادئ العامة المعترف بها من الأمم المتحضرة أو المتمدنة.

68-De Ly, International Business Law and Lex Mercatoria, (1992), P.199; Lando, The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration, 34 ICLO (1985), p. 749; See Frank Baddack, Lex Mercatoria, Op., Cit., P62.

69- نقلا عن د. هشام علي صادق، القانون الواجب التطبيق على عقود التجارة الدولية، المرجع السابق، ص178؛ وينظر في الخلاف حول المقصود بهذه المبادئ الواردة في المادة (38) د. طالب حسن موسی، قانون التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 81؛ وكذلك د. أياد محمود بردان، المرجع السابق، ص 555,

70-  د. محمود الكيلاني، عقود التجارة الدولية في مجال نقل التكنولوجيا، مطبعة عبير، حلوان، 1988 ، ص 547.

71- إذ جاء فيها أن المقصود بالمبادئ العامة للقانون هي تلك المباني المطبقة في النظم الداخلية. ينظر في هذا الاتجاه د. صادق زغير محيسن حسين، تنازع القوانين في عقود نقل التكناوجيا ، اطروحة دكتوراه مقدمة الى كلية القانون جامعة بغداد 2001 ، ص 127 .

72- ينظر في هذا الاتجاه المرجع نفسه، ص127.

73- ينظر في قواعد العدالة د. طالب حسن موسی، قانون التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 88-89.

74- د. منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 42  .

75- د، محمود محمد ياقوت، حرية المتعاقدين في اختيار قانون العقد الدولي، المرجع السابق، ص329 .

76- د. منير عبد المجيد، قضاء التحكيم في منازعات التجارة الدولية، المرجع السابق، ص 42 .

77-  ينظر المادة ( 4/39) من قانون التحكيم المصري التي نصت على أن يجوز لهيئة التحكيم إذا اتفق طرفا التحكيم ص راحة على أن تأصل في موضوع النزاع على مقاعطى أواعد العدالة والإنصاف دون تقيد بأحكام القانون والمادتين (1976 و 1497) من قانون الإجراءات المدنية الفرنسي الجديد ('NEW CIVIL PROCEDURE CODE  NCPC إذ أجازا التحكيم بالصلح، والمادة  (28/3) من القانون النموذجي للتحكيم التجاري الدولي لعام 1985 التي تنص على أن لا يجوز لهيئة التحكيم الفصل في النزاع على أساس ودي إلا إذا أجاز لها الطرفان ذلك صراحة"؛ و المادة (27) من الاتفاقية الأوربية للتحكيم التجاري الدولي المعقودة بجنيف بتاريخ 21 نيسان 1961 وهي منشورة على الموقع الأتي:

http://www.drmmahran.com/pix/document_103.htm

والمادة ( 42/3) من اتفاقية واشنطن لعام 1966؛ والمادة (17/3) من نظام المصالحة والتحكيم لغرفة التجارة الدولية بباريس لعام 1998. وهي منشورة على الموقع الأتي

http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_arabic.pdf

تاريخ الزيارة 2011/11/20