دور القضاء في تطبيق وإنفاذ الاتفاقيات الدولية في منازعات الاستثمار
حرص المشرع على توفير الأرضية القانونية اللازمة لتشجيع الاستثمار، باعتباره أحسن وسيلة لإنماء المكاسب وتحقيق التطور الاقتصادي والاجتماعي (1)،
دون أن يعرفه رغم كونه من أهم المصطلحات الرائجة ليس فقط في علم الاقتصاد، وإنما في غيرها من العلوم السياسية، والاجتماعية.. ولكن ما هو المقصود به في عالم الاقتصاد؟ لكن يجدر بنا قبل ذلك تعريفه لغوياً.
لغة: يعني المصطلح الثمر حمل الشجر، وأنواع المال والولد، يقال ثمر الله مالك أي كثره، وأثمر الرجل كثر ماله (2).
* اقتصادياً : توجد عدة تعار يف منها:إرجاء أو تأجيل الاستهلاك لفترة قادمة، ثم توجيه هذه الأموال إلى الاستثمار وليس الاكتناز (3) وهو أيضا العملية التي تنشأ عن تدخل ايجابي يتمثل في إيجاد مال دائم يؤمن خدمات ومصالح آجلة ورغم الصعوبة البينة نظرا للطبيعة الاقتصادية للاستثمار (4) الذي يتميز بالتوسع وعدم الثبات فقد سعى الفقه إلى تعريفه فلاحظ الفقيه فيليب فشار (5) Fauchard Philippe "أنه لا يوجد مفهوم موحد لعبارة الاستثمار كون الاستثمار معنى مترامي الأطراف إذ يمكن أن يمتد ليشمل أشكالاً متنوعة ويتضمن عدة ميادين لتحقيق أهداف مختلفة تتفاوت بحسب الحاجيات الاجتماعية".
ونذكر أنه في إطار تقرير أنجز حول إعادة هيكلة الحوافز المتعلقة بالاستثمار في تونس (6) أعطى خبراء البنك الدولي مجالاً واسعاً للإطار القانوني للاستثمار معتبرين إياه يهم التشريع المتعلق بالصرف، والتجارة الخارجية، والقوانين الجبائية والبنكية، وتلك المتعلقة بالائتمان عامة، والتشريع المنظم للسوق المالية.
وقد سعى المشرع التونسي (7) إلى ضبط بعض المفاهيم المتصلة بالاستثمار وبين المقصود منها بالفصل 3 من المشروع فعرف الاستثمار: بأنه كل توظيف لأموال يقوم به شخص طبيعي أو معنوي، تونسي أو أجنبي، مقيم أو غير مقيم، لمدة معينة لإنجاز مشروع بالبلاد التونسية من شأنه المساهمة في تنمية الاقتصاد التونسي مع تحمل مخاطره ويكون في شكل عمليات استثمار أو عمليات مساهمة.
وعرف عمليات الاستثمار:
بأنها كل إحداث لمشروع جديد مستقل بذاته بالبلاد التونسية بغرض إنتاج سلع أو إسداء خدمات أو كل عملية توسعة تقوم بها مؤسسة قائمة في إطار نفس المشروع من شأنها الرفع من قدرتها الإنتاجية (8)
يمكننا أن نخرج بمفهوم شامل للاستثمار، فنقول: "هو عملية يتم خلالها تشغيل أموال مختلفة المصادر في مختلف المجالات لفترة معينة من اجل تحقيق عوائد ومكاسب، هذه العوائد تتمثل في الأرباح بالنسبة للمشاريع الخاصة، والنمو الاقتصادي والاجتماعي للمجتمع ... (9).
من خلال ما سبق يمكن أن نستخلص خصائص عديدة للاستثمار منها:
يمكن التمييز بين نوعين من الاستثمار وهما الاستثمار الداخلي والاستثمار الخارجي الذي يعتبر ممولاً لاقتصاد الوطني، وعاملاً أساسياً لاندماج الاقتصاد في الدورة الاقتصادية العالمية (10) وفي العلاقات التجارية الدولية بما يجيز القول بأن مستقبل العلاقات بين الدول يخضع تأثيراً وتأثراً بمدى تطور العلاقات التجارية الدولية التي هي من مظاهر التكامل والوحدة بين الدول والأمثلة على ذلك كثيرة تظهر في مقدمتها العلاقات الدولية الأوروبية والعلاقات التجارية المقررة وفق معاهدات اتحاد دول المغرب العربي (الجزائر - تونس - ليبيا - موريتانيا ـ المغرب)، أو ما تسعى إليه دول الخليج العربي فيما يعرف بمجلس التعاون لدول الخليج العربي.
ومما لا شك أن الدول التي لا تتفاعل مع هذا النمط الجديد في العلاقات الدولية ستظل معزولة سياسياً، واقتصادياً عن كافة المجتمع الدولي بما يحتم عليها:
* الانضمام إلى أحلاف أو إنشاء أحلاف مثل تنظيم السوق الأوروبية المشتركة، والتكتل الاقتصادي الأمريكي، وتكتل دول شرق آسيا، والتكتلات العربية مثل السوق العربية المشتركة واتحاد دول المغرب العربي (الجزائر - تونس ـ ليبيا ـ موريتانيا - المغرب).
*تنظيم علاقتها وفق اتفاقيات ثنائية أو جماعية في مختلف المعاملات الاقتصادية والتجارية سواء اتصلت بعمليات البيع الدولية أو بالاستثمارات التجارية الدولية أو عقود الاستيراد والتصدير (11).
تطوير تشريعها الوطني لطمأنة المستثمر ففي تونس مثلا رغم الحوافز التي أقرتها الدولة فإنها لا تزال ساعية إلى تطوير تشريع الاستثمار حتى تكون في صيغة تطمئن المستثمر (12).
ولكن هذه التكتلات لا يمكن أن تدفع الاستثمار وتجلب المستثمرين إلا بحسن تطبيق أحكام الاتفاقيات لأنه تنشأ عن علاقات الاستثمار منازعات بين أطرافها سواء في مرحلة إنشاء العلاقة أو في طور سريانها أو عند تنفيذها.
ترجع أسباب تلك المنازعات إلى أمرين هامين يتمثلان في:
ـ الاختلاف في مضمون الاتفاقيات وتأويل الحقوق والالتزامات.
ـ نقض الدولة المستضيفة للاستثمار لتعهداتها إزاء المستثمر. وتتعدد في أطرافها وفي مضمونها.
ــ فعلى مستوى الأطراف تنشا المنازعات بين الدولة المضيفة للاستثمار والمستثمر الأجنبي، وبين المستثمرين ومؤسسات الضمان، وبين الدولة المضيفة للاستثمار ومؤسسات ضمان الاستثمار ضد المخاطر التجارية.
ــ أما على مستوى مضمون نزاعات الاستثمار فهي يمكن أن تطال المعاملة في حد ذاتها، أو تفسير بنود الاتفاقية وتطبيقها، أو خرق بنودها ...
ولإيجاد الحلول القانونية لفض هذه المنازعات فقد نص القانون على وسيلتين قانونيتين في ذلك تكون ودية وقضائية تشمل الأولى تقنيات المصالحة، والاستعانة بأهل الخبرة وما يتم إنشاؤه من مجالس في اتفاقيات الاستثمار.. أما الثانية فهي تتمثل في الوسائل القضائية الاتفاقية وتعني التحكيم وغير الاتفاقية وتعني التقاضي المؤسساتي سواء كان دولياً أو إقليمياً أو وطنياً.
ــ التحكيم: يعتبر التحكيم وسيلة قضائية اتفاقية قديمة خاصة لفض المنازعات سواء عند نشوء المنازعة أو بعد نشوئها، معترف بها سواء على مستوى القانون الدولي العام أو القانون الدولي الخاص أو قواعد القانون الوطني.
وهو من الوسائل البديلة عن قضاء الدولة وأصبحت في حاضرنا من القضاء الخاص الأكثر انتشاراً لحسم النزاعات التجارية يلجأ إليه أطراف النزاع بإرادة حرة لحل ما قد يطراً من خلاف أو نزاع بينهما.
كما انه وسيلة مثلى لفض النزاع لما يتميز به من سرعة فصل الخلافات فيحافظ تبعاً له على رؤوس الأموال من خلال إعادة تشغيلها في أقرب الآجال خلافاً إلى القضاء العادي الذي يستغرق زمناً طويلاً لإنهاء الخصومة تظل فيها العلاقة التجارية مجمدة.
ــ اللجوء إلى القضاء
يبقى اللجوء إلى القضاء لإنهاء منازعات الاستثمار الدولية رهين عدم اتفاق أطرافها على اللجوء للتحكيم، فهو وسيلة غير اتفاقية لإنهاء الخصومة عكس ما هو سائد في التحكيم.
ويبرز دوره في إنفاذ وحسن تطبيق اتفاقيات الاستثمار وفهم معانيها وذلك عند التعهد مباشرة كجهة أصلية بالمنازعة (الجزء الأول) وعند التعهد بمراقبة قرارات التحكيم الصادرة في تلك المنازعات دون أن يتخلى عن دوره في حماية الاستثمار (الجزء الثاني)
تعهد القضاء كجهة أصلية لفض المنازعات: تعهد مباشر
نظراً لما يميز عقود الاستثمار - خاصة الضخمة منها - من تعقيدات بسبب تعدد أطرافها، فان معالجتها تحتاج إلى اتفاقات توفر بيئة استثمارية تطمئن المستثمر بما تقره من ضمانات قانونية واقتصادية، وتحقق التوازن بين مصالح أطرافها، ومنه تتبين أهمية الاتفاقيات الدولية والإقليمية الخاصة بتسوية منازعات الاستثمار (القسم (الأول) والدور الحاسم للقضاء في تفعيل أحكامها (القسم الثاني).
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
1- Neji Baccouche, Incitations aux investissements et concurrence entre Etats In OU VA le droit de investissement ?Désordre normatif et recherche d équilibre ;Actes du colloque organise a Tunis les 3et4 mars2006 .Editions A. PEDONE-Paris page61 »l investissement est a la base de la croissance économique et du bien-être social
2ـ ابن منظور، لسان العرب (ط1،بیروت، دار صابر، 1998) ج 4، ص 245.
3 ـ عادل محمد رزق الاستثمارات في البنوك والمؤسسات المالية من منظور إداري ومحاسبي، القاهرة، دار طيبة للنشر والتوزيع، 2004، ص4.
4- Abdelhamid Abed, L'encadrement juridique des investissements, Doctorat d Etat en droit, Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis 1997, p.8.
5- Philippe Fauchard, les garantis accordées aux investissements étrangers en Tunisie RTD 1997 N°1,p.14.
6 ـ يراجع الموقع الالكتروني الخاص بالبنك الدولي www.worldbank.com
7 ـ من خلال مشروع المجلة الجديدة للاستثمار - مشروع المجلة الجديدة للاستثمار في صيغته الأولى مؤرخة في 27 فيفري2013.
8 ـ يتجه التفريق بين الاستثمار والادخار فيعرف الادخار بكونه جملة الأموال الإضافية أو الجزء من الدخل غير المخصص للاستهلاك، غير أن الاستثمار يتمثل في إضافة هذا الجزء من الدخل إلى الطاقة الإنتاجية وإلى رأس المال. لهذا التفريق أثر في التشريع الوطني التونسي إذ ينص الفصل 23 من القانون 1994 المتعلق بإعادة تنظيم السوق المالية إلى مفهوم " الادخار المستثمر"، وبالتالي فإن التفرقة تبدو بارزة بين الادخار باعتباره سيولة مجمدة خالية من عنصر المخاطر وبين الاستثمار المتمثل في الإلقاء بهذه الوسيلة في الدورة الاقتصادية. كما يميز فقهاء القانون بين الاستثمار المباشر والاستثمار غير مباشر أو ما يعرف « L'investissement de porte feuille » إذ يفترض في الاستثمار المباشر زيادة عن توظيف الأموال مساهمة فعلية في رقابة المؤسسة التدخل في سياستها العامة بخلاف استثمارات الحافظة التي لا تؤدي إلى ممارسة سلطة مباشرة على إدارة المؤسسة.
9 ـ عبد العزيز ميلودي، محددات تمويل الاستثمار في البنوك الإسلامية، مذكرة ماجستير، جامعة الجزائر، كلية العلوم الاقتصادية وعلوم التسيير، السنة الجامعية 2007/2006 ص5.
10 ـ ذلك أن معظم الدول تسعى إلى الاستثمارات الأجنبية وتوطين الاستثمارات الوطنية نظراً لآثارها الايجابية في القدرة الاقتصادية والصناعية والزراعية والسياحية للدول المضيفة للاستثمار فهي تتزود ما يقدمه المستثمر من رأس مال وخبرات فنية وإدارية وتكنولوجية حديثة مما يهيئ لها للانفتاح على الأسواق العالمية وزيادة صادرتها وإيجار فرص العمل لمواطنيها وبالتالي تحسين الوضع الاقتصادي والاجتماعي فيها.
11 ـ يمكن أن نحصي عدد كبير من الاتفاقيات الجماعية والثنائية وهي تعد بالآلاف ولا يتعلق الإشكال بذلك وإنما بتفعيلها عملياً لأنها لا تتفق مع مناخ الاستثمار أحياناً وتتعدد النزاعات بالتالي بما يتطلب تدخلات أخرى وهو ما يولد حلقة مفرغة: يراجع في هذا المعنى OU VA L INVESTISSEMENT Opcit .Rapport introductif, p5et6
12 ـ حسب تصريح وزير الاستثمار والتعاون الدولي بجريدة الصباح التونسية بعددها الصادر بتاريخ 7نوفبر 2012 حيث أكد الوزير أن الدولة تسعى إلى إدخال عدة تعديلات على قوانين الاستثمار وأن المجلة الجديدة هي رسالة طمأنة للمستثمر.
