يكفل القضاء حماية المشروعية الاجرائية وذلك عن طريق الرقابة على الاجهزة المختصة بالبحث عن الحقيقة والتأكد من انها تعمل وفقاً لقواعد قانونية معينة تحمي حقوق المواطنين وحرياتهم وتصونها من التعسف والتحكم واساءة استعمال السلطة^(1). والجزاء الاجرائي احد صور حماية هذه المشروعية .ومحل الجزاء الاجرائي هو العمل الاجرائي ، وهو بوجه عام العمل القانوني الذي يرتب عليه القانون انشاء الخصومة أو تعديلها أو انقضاءها سواء كان داخل الخصومة او ممهداً لها⁽²⁾. فالجزاء الاجرائي يلحق بالاجراء ذاته فيزيل كل اثر قانوني ترتب عليه خلاف الجزاء العقابي الذي يتصل بمن مارس الاجراء المعيب⁽³⁾. ويعتبر البطلان اهم صور الجزاء الاجرائي المقرر لمخالفة مشروعية الاجراءات الجزائية^(4). ومن المقرر في التشريعات الحديثة ان البطلان هو الوسيلة العملية اللازمة لتحقيق سلامة العدالة وهيبتها في جميع مراحل الدعوى^(5). وقد تناول المشرع المصري في نصوص قانون الاجراءات الجنائية احكام البطلان في الفصل الثاني عشر وذلك في المواد من (331-336)⁽⁶⁾. اما قانون اصول المحاكمات الجزائية العراقي فقد جاءت نصوصه خالية من تنظيم لاحكامه مما يتعين علينا توضيح موقف المشرع العراقي من قيمة الدليل المتحصل عليه نتيجة اكراه المتهم .تلخص اسباب البطلان الى عدم توافر العناصر اللازمة لصحة العمل الاجرائي ، ويشترط لصحته توافر شروط شكلية وشروط موضوعية ، الأمر الذي يترتب على تخلف احداها ان يكون الاجراء غير قادر على انتاج الاثر القانوني الذي نص عليه من اجل تحقيقه مما يؤدي الى البطلان⁽⁷⁾. وشروط صحة الاعتراف جميعها شروط موضوعية ، ومن ثم فهي اجراءات جوهرية ولعل ابرز هذه الشروط هي شرط تمتع المتهم بحرية الاختيار اثناء الادلاء باعترافه والذي نص عليه المشرع العراقي في المادة 218 من قانون اصول المحاكمات الجزائية بالقول (( يشترط في الاقرار ان لا يكون قد صدر نتيجة اكراه مادي او ادبي او وعد او وعيد ))⁽⁸⁾. ومن ثم فاذا تخلف هذا الشرط يكون الاعتراف باطلاً ولا يعول عليه^(9). لانه اخلال باجراء جوهري لتعلقه بمصلحة اساسية للمتهم تتمثل في كفالة حقه في الدفاع عن نفسه ونفي التهمة المنسوبة اليه وتفنيد ادلة الثبوت المساقة ضده⁽¹⁰⁾. ويؤيد ذلك ان المشرع العراقي قد اعتبر في المادة (249/أ) من قانون اصول المحاكمات الجزائية حالة الخطأ الجوهري في الاجراءات الاصولية من الحالات التي يقبل فيها الطعن امام محكمة التمييز ، والخطأ الجوهري هو مخالفة القواعد الاجرائية التي يقصد منها المحافظة على المصلحة العامة او مصلحة المتهم او غيره من ذوي العلاقة بالدعوى⁽¹¹⁾. ولا شك ان استخدام الاكراه ضد المتهم للحصول منه على اعتراف يتعلق بالمصلحة العامة لانه لا يتعلق بمصلحة شخصية للمتهم فقط بقدر تعلقه بكيان المجتمع والمشروعية الاجرائية ، ومما لا شك فيه ان سلامة الارادة وحرية الاختيار لدى المتهم يتعلقان بحقوق ومصلحة الدفاع. واذا كان من المقرر ان الاجراء الباطل لا ينتج اثراً ، وبمقتضى هذه القاعدة اذا تقرر بطلان العمل الاجرائي زالت عنه اثاره القانونية فيصبح كانه لم يكن ، وبالتالي يمنع على المحكمة ان تستند اليه في حكمها^(12). الا ان المشرع العراقي ذهب في اتجاه آخر فاجاز في المادة (218) من قانون اصول المحاكمات الجزائية الأخذ بالاعتراف حتى وان كان نتيجة اكراه مادي او ادبي اذا ما (( أويد بادلة اخرى تقنع معها المحكمة بصحة مطابقته للواقع وادى الى اكتشاف حقيقة ما )) .والحقيقة ان موقف المشرع العراقي وان جاء على سبيل الاستثناء وقيد بشروط ، الا ان نص المادة المذكورة قد جمع بين نقيضين ، ففي حين جاء صدر المادة مقرراً اشتراط ان لا يكون الاقرار قد صدر نتيجة اكراه مادي او ادبي او وعد او وعيد ومقرراً في المادة 333 من قانون العقوبات تحريم فعل التعذيب والاكراه ضد المتهم لحمله على الاعتراف ، جاء الشق الثاني من المادة الاصولية على النقيض من ذلك مقرراً قيمة قانونية للاعتراف الحاصل تحت ضغط الاكراه مرتباً بذلك على القضاء قبول دليل كان نتيجة اجراء مجرم وغير مشروع وهو ما لا يقبله المنطق القانوني السليم .ولعل في موقف المشرع العراقي تجاهل للمبررات العديدة التي من اجلها تذهب التشريعات الجنائية الحديثة الى عدم الاخذ بالاعتراف الحاصل تحت ضغط الاكراه^(13).وتجاهل للمعايير الدولية للمحاكمة العادلة⁽¹⁴⁾. فاهدار القيمة القانونية للاعتراف غير الارادي يتعلق بضمان حق المتهم في الدفاع ومن ثم لا يجوز الاستناد الى ذلك الاعتراف^(15). وبخلافه فان الاخذ به اعتداء على هذا الحق وتفضيل لحق المجتمع على حق المتهم وحريته في الدفاع مع أن المجتمع لا يفيده تبرئة مذنب بقدر ما يؤذيه ويؤذي العدالة معا ادانة بريء⁽¹⁶⁾. كما ان تحريم تعذيب المتهمين كان ثمرة جهاد اجيال متعاقبة من الفلاسفة والفقهاء ، ولم يكن هذا الكفاح ضرورياً لو كان القصد منه مجرد تحرير الافراد من احدى وسائل الارهاب السياسي او الاستبداد الاداري ، لان ذلك كان يمكن فيه تحريم استعمال القسوة مع الافراد سواء كانوا متهمين ام لا ، ولكن تحريم التعذيب والاكراه انما قصد به اولاً انه اعتداء على القضاء نفسه على كرامته وعلى استقلاله وعلى حياده ونزاهته وهو اعتداء مفسد لعلم القضاء لانه يؤدي الى اختلال الميزان الذي تفحص به الادلة ويخيرها وهو التحقيق^(17). وثانياً اعتداء على حرية المتهم في ابداء دفاعه وفي استعمال حقوق الدفاع التي خولها القانون⁽¹⁸⁾ فاذا تم استبعاد استخدام هذه الادلة المتحصلة بالاكراه فعلياً ينتفي الدافع للحصول عليها ويتراجع استخدام التعذيب والاكراه تبعاً لذلك.والدفع ببطلان الاعتراف للاكراه دفع جوهري طالما كان مستنداً الى القانون الاجرائي ويترتب على قبوله بطلان الاجراء واهدار قيمته القانونية⁽¹⁹⁾. ويتعين على المحكمة ان ترد على هذا الدفع بما يفنده والا كان حكمها معيباً مما يستوجب نقضه⁽²⁰⁾. ويقع عبء اثبات الدفع على عاتق المتهم⁽²¹⁾. كما ان الاعتراف يخضع في تقدير قيمته كدليل لسلطة المحكمة ، شأنه في ذلك شأن ادلة الاثبات الاخرى وعليها ان تتحقق ان الاعتراف الصادر من المتهم قد توافرت فيه شروط صحته من حيث عدم تأثر ارادة المتهم بأي مؤثر خارجي⁽²²⁾. وفي هذا المجال قضت محكمة النقض المصرية بان ((اعتراف الطاعنين لدى النظر في أمر تجديد حبسهم وسكوتهم من الامضاء بواقعة الاكراه في اية مرحلة من مراحل التحقيق وعدم ملاحظة النيابة وجود اصابات لهم لا ينفي حتماً وقوع الاكراه مادياً او ادبياً))⁽²³⁾. ولم ينص المشرع العراقي على القيمة القانونية للدليل المستمد من الشهادة او الخبرة التي تقدم تحت الاكراه ، ولكن طالما كان الخطأ الجوهري مقصوداً به المحافظة على المصلحة العامة ومصلحة المتهم ، فاننا نرى انه وفقاً للمادة (249/أ) الاصولية والتي سبق الاستدلال بها ، فان الشهادة او الخبرة المقرونة بالاكراه تعتبر خطأ جوهرياً لانه يضر بتلك المصالح سواء بسير العدالة او الوصول الى الحقيقة او الاضرار بحقوق الدفاع ، ويعتبر الدليل المستمد من الشهادة او الخبرة باطلاً لانه دليل يفتقر الى المشروعية والارادية الواجب توافرها في جميع الاعمال^(24). وعليه اذا اعتمدت المحكمة على شهادة قد اخذت من الشاهد بالتهديد يجعل الحكم الذي اعتمد عليها غير سليم⁽²⁵⁾.

_______________________________________________

1- د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص351 .

2- د.احمد فتحي سرور ، نظرية البطلان في قانون الاجراءات الجنائية ، مصدر سابق ، ص45 .

3- حسن يوسف مصطفى ، مصدر سابق ، ص200 .

4- ومن الجزاءات الاجرائية الاخرى السقوط وعدم القبول والانعدام ، المصدر السابق ، ص199 .

5- د.رؤوف عبيد ، في التسيير والتخيير بين الفلسفة العامة وفلسفة القانون ، مصدر سابق ، ص466 .

6- يعرف البعض البطلان بانه جزاء اجرائي يرد على العمل الاجرائي المخالف لبعض القواعد الاجرائية فيهدر اثاره القانونية انظر عبد الحميد الشواربي ، البطلان الجنائي ، منشأة المعارف ، الاسكندرية ، 1982 ، ص55 .

7- د.احمد فتحي سرور ، الوسيط في الاجراءات الجنائية ، مصدر سابق ، ص543 .

8- تم الغاء كل ما جاء بعد كلمة اكراه في المادة 218 بموجب مذكرة سلطة الاحتلال (سلطة الائتلاف المؤقتة رقم 3 لسنة 2003 . وانظر ايضاً المادة 102 من نظام الاجراءات الجزائية السعودي .

9- د.سامي النصراوي ، مصدر سابق ، ص136 .

10- د.مأمون محمد سلامة ، الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ، مصدر سابق ، ص307 .

11- د.سامي النصراوي ، مصدر سابق ، ص248 .

12- د.احمد فتحي سرور ، نظرية البطلان في قانون الاجراءات الجنائية ، مصدر سابق ، ص367 . وانظر ايضاً

-Reger Merle and Andre Vitu, Trait De Droit Criminal, Procedure Penale, Tome 11. Paris , 1973 , P.168 .

-Roland Del Carmen , Op. Cit. P.57 .

13- تنص المادة 302 من قانون الاجراءات الجنائية المصري على (( يحكم القاضي في الدعوى ... وكل قول يثبت انه صدر من احد المتهمين او الشهود تحت وطأة الاكراه او التهديد به يهدر ولا يعول عليه )) . وانظر ايضاً في موقف القوانين العربية الاخرى ، محمد شريف بسيوني وعبد العظيم وزير ، الاجراءات الجنائية في النظم القانونية العربية وحماية حقوق الانسان ، مجموعة تقارير مندوبي الدول العربية المقدمة الى مؤتمر قانون العقوبات المنعقد في القاهرة في ك1989 ، دار العلم للملايين ، ط1 ، 1991 . 

14- تنص المادة 15 من اتفاقية مناهضة التعذيب على (( تضمن كل دولة طرف عدم الاستشهاد باية اقوال يثبت انه تم الادلاء بها نتيجة للتعذيب ، كدليل في اية اجراءات ، الا اذا كان ذلك ضد شخص متهم بارتكاب التعذيب كدليل على الادلاء بهذه الاقوال )) . كما اوصى المؤتمر الدولي الثاني عشر للجمعية الدولية لقانون العقوبات الذي انعقد في مدينة هانبورغ بالمانيا الاتحادية للفترة من 16-22/9/1976 بعدم الاخذ بالادلة المتحصل عليها بطرق تعد انتهاكاً لحقوق الانسان كالتعذيب او استعمال القوة التي تحط من كرامة الانسان وكذلك المؤتمر العربي الثامن للدفاع الاجتماعي الذي اكد على منع اكراه المتهم او الضغط عليه او التأثير فيه باية وسيلة مادية او معنوية لحمله على الاعتراف بالجريمة ، انظر في ذلك د.سليم ابراهيم حربة ، حماية حقوق الانسان في التشريع الجنائي الاجرائي وتطبيقاتها في العراق في مرحلة ما قبل المحاكمة ، مجلة القانون المقارن ، ع23 ، س16 ، 1994 ، ص123 .

15- د.مأمون محمد سلامة ، الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ، مصدر سابق ، ص151 .

16- د.محمد محي الدين عوض ، المحاكمة الجنائية العادلة وحقوق الانسان ، مصدر سابق ، ص24 .

17- د.توفيق الشاوي ، بطلان التحقيق الابتدائي ، مصدر سابق ، ص31 .

18-Yuri Stetsovsky , Op. Cit. P.16 .

19- د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص355 .

20-د.رؤوف عبيد ، مبادئ الاجراءات الجنائية في القانون المصري ، مصدر سابق ، ص590 . وانظر ايضاً قرار محكمة تمييز العراق 108/1973 في 21/7/1973 ، النشرة القضائية ، ع3 ، س4 ، ص329 . وكذلك نقض مصري جلسة 15/5/1967 . حسن الفكهاني وعبد المنعم حسين ، الموسوعة الذهبية ، ج6 ، مصدر سابق ، ص20 . وتمييز اردني 292/91 ، جمال   مدغمش ، مصدر سابق ، ص530 .

21- قضت محكمة التمييز الاردنية ((لا يرد القول بان على النيابة ان تثبت صحة اعترافات المتهمين امام المدعي العام وانما على المتهم ان يقدم بينة على عدم صحة اعترافه)) تمييز جزاء 61/94 ، جمال مدغمش، مصدر سابق ، ص70 .

22- د.مأمون محمد سلامة ، الاجراءات الجنائية في التشريع المصري ، مصدر سابق ، ص180 .

23 طعن رقم 23449 جلسة 5/2/2002 مجموعة احكام النقض المصرية ، المكتب العربي للقانون ، مصدر سابق .

24-قضت محكمة النقض المصرية بهذا الشأن (( اذا كانت وقائع التعذيب قد حصلت فعلاً تعين طرح الاقاويل التي جاءت على السنة الشهود والمستجوبين الذين خضعوا لهذا التعذيب بأي وجه ، ولا يصح التعويل على هذه الاقاويل ولو كانت صادقة مطابقة للوقائع متى كانت وليدة تعذيب او اكراه اياً كان قدره من الضآلة ))  نقض 3/4/1972 ، مجموعة احكام النقض ، س23 ، رقم 116 ، ص520 نقلاً عن د.محمد السعيد عبد الفتاح ، مصدر سابق ، ص175 .

25- د.سامي النصراوي ، مصدر سابق ، ص249 .